Garantías, determinación de montos

Previamente hemos abordado el tema relativo a las diferentes Garantías que intervienen en los distintos procedimientos de contratación. En esta ocasión trataremos la forma de establecer el monto o cuantía que respaldará dicho instrumento.

En primer lugar resulta necesario tener en cuenta el sustento legal que respalda el presente tema de análisis, así tenemos que la Ley de Adquisiciones y Contrataciones de la Administración Pública (LACAP) establece en su Art. 31 inciso 2o que "En las mismas bases de licitación o concurso, deberá indicarse la exigencia de estas garantías, los plazo en que deben rendirse o presentarse y, cuanto sea necesario para que los ofertantes queden plenamente informados [...]", en este sentido, tenemos ya como primera solemnidad que todo aspecto relativo a dicho instrumento, debe establecerse y regularse en las bases correspondientes.

Administrador de Contrato

El Administrador de Contrato u Orden de Compra.

Desde las reformas del 2011, la LACAP ha ampliado esta figura para los procedimientos de Contratación. Aunque muchas Instituciones de la Administración Pública no dan el crédito suficiente o la importancia adecuada a dicho nombramiento, es necesario tener presente que éste es importante para un desarrollo adecuado, oportuno y eficaz del Objeto contractual. También es importante tener claro que el incumplimiento a los aspectos señalados en la normativa, por parte de quien ejerza dicho rol, traerá diferentes consecuencias y sanciones para el funcionario público. Hay que tener presente el Principio Constitucional, en cuanto a que todo funcionario público no tiene más facultades que las que expresamente da la Ley, asi pues el Cargo de Administrador de Contrato tiene sus límites en cuanto a las facultades que éstos tienen.

A continuación brindamos nuestro aporte a la figura del Administrador de Contrato, a través de las siguientes interrogantes:

• ¿Qué es el Administrador de Contrato?
• ¿Quienes pueden ser Administradores de Contrato?
• ¿Cuáles son las funciones que ejerce?
• ¿Cuáles son los requisitos para ser Administrador de Contrato?
• ¿Debe nombrarse a una sola persona como Administrador de Contrato?
• ¿Forma parte de la CEO el Administrador de Contrato?

RELACAP REFORMADO (Mayo 2013)

Amigos del Blog, les compartimos el Reglamento de la Ley de Adquisiciones y Contrataciones de la Adminsitración Pública (RELACAP) con las reformas que entran en vigencia a partir del 19 de Mayo de 2013, esperamos sea de su utilidad. No olviden recomendarnos !!

Modelo Recurso

Hola amigos. En esta ocasión queremos dejarles un modelo de un Recurso de Revisión a un proceso de Licitación, esperamos sea de utilidad para toda la comunidad.

¿Nuevas Reformas?

De acuerdo a la información de diferentes medios de noticias, el Órgano Ejecutivo plantea la necesidad de realizar nuevas reformas a la Ley de Adquisiciones y Contrataciones de la Administración Pública (LACAP), y todo a menos de un mes de haber tener vigentes las últimas reformas aprobadas por la Asamblea Legislativa y sancionadas por el Presidente de la República.

Reformas LACAP (5a Parte)

Como dice el dicho ... "No hay quinto malo" !!! Es por eso que en esta quinta entrega, en relación a las Reformas de la LACAP, te brindamos un regalo ... Dejamos el link para que puedas descargar el archivo de la LACAP con las reformas incorporadas.

Reformas LACAP (3a Parte)

En esta ocasión, presentamos como se ha considerado un Artículo en la Reforma de la LACAP, presentamos el Art 40, en el cual se establecen los montos determinados para poder proceder por cada una de las formas de contratación.

Reformas LACAP (2a Parte)

FUENTE: EL DIARIO DE HOY
(20 de Mayo de 2011)

La potestad que tendrá el Ministerio de Salud para hacer compras de medicamentos sin licitación, con o sin emergencia, dará un viraje violento a la discusión en el Congreso de la ley de medicamentos, de acuerdo con algunos diputados.

La Asamblea aprobó el miércoles reformas a la Ley de Adquisiciones y Contrataciones de la Administración Pública (LACAP), en las que se faculta al Ministerio de Salud a comprar medicamentos de forma directa, algo que según el legislador arenero Enrique Valdés restaría "sentido" a la intención de crear, en la ley de fármacos, una Dirección Nacional de Medicamentos que vele por la calidad y precio en la adquisición de medicinas.

"Ya tiene muy poco sentido la ley de medicamentos, porque la ley de medicamentos lo que pretendía era crear una entidad que garantizara que la compra de medicamentos se hiciera con calidad, buscando el mejor precio, asegurando buenos productos a la ciudadanía. Pero hoy el Ministerio de Salud puede comprar el medicamento a quien quiera sin andar pidiendo explicaciones de nadie", indicó el diputado arenero, miembro de la comisión de Salud del Congreso.

Reformas LACAP

El día 18 de Mayo de 2011, la Asamblea Legislativa aprobó las Reformas a la Ley de Adquisciones y Contrataciones de la Administración Pública (LACAP), en la cual sobresalen de manera inmediata las Compras por Libre Gestión, las cuales tendrán un techo más amplio para poder ejecutarse por esa modalidad, descargando de gran manera los procesos de licitación y todos los trámites burocráticos que esto implica. También se ha establecido que las Compras Directas o Contrataciones Directas, se realizaran de una manera mas discrecional en el caso de la compra de Medicamentos, siendo que establece que en el tema de Salud Pública se realizarán dichas adquisiciones por esa modalidad...

Definiciones II

Acto Administrativo
Declaración unilateral de voluntad o de juicio, dictada por la administración pública en el ejercicio de una potestad administrativa legalmente conferida y en aplicación a un caso concreto.

Administración Pública
Es el conjunto de órganos o entes que constituyen el sujeto de la actividad administrativa.

Apertura de Ofertas
Es el acto presidido por el Jefe UACI o su designado, que tiene por objeto la apertura pública de los sobres que contienen las ofertas presentadas y al cual pueden comparecer las personas naturales o jurídicas que hubieren presentado ofertas en una licitación o concurso.

Caducidad
Es el medio anormal de concluir los actos administrativos, que implica la pérdida de un derecho por falta de actividad dentro de un período que fija la ley o un contrato para el cumplimiento de las obligaciones.

Propuestas de Reformas LACAP

Anteriormente se habia dicho en este Blog de la necesidad de considerar reformas a la LACAP en relación a los procesos de Contratación establecidos, especialmente en la Contratación Directa, los considerandos que la puedan generar, asi como otros aspectos para hacer una contratación que sea efectiva en cuanto a tiempo e inversión se refiere. Es satisfactorio para los creadores y administradores del Blog, ver que se está trabajando en las líneas que se han considerado necesitan reformas, dejamos lo establecido en el Diario de Hoy el día 17 de Agosto de 2010

Entre las modificaciones más relevantes de acuerdo a una matriz comparativa proporcionada por el legislador Ponce a este periódico, se encuentran algunos literales del artículo 72 referente al apartado de las "Condiciones", el cual reza de la siguiente manera. "El procedimiento de la Contratación Directa sólo podrá acordarse al concurrir alguna de las situaciones siguientes: literal b) Cuando se encuentre vigente el Estado de Emergencia, Calamidad, Desastre, guerra o grave perturbación del orden dictado por la autoridad competente".

PRINCIPIOS BÁSICOS

Los legisladores al momento de elaborar la Ley de Adquisiciones y Contrataciones de la Administracion Publica (LACAP) quedaron cortos en cuanto a la descripcion de los Principios Basicos que tiene dicha ley, lo cual se establece en el Reglamento correspondiente, al mismo tiempo podemos afirmar que dichos principios son complementarios a los establecidos en la Constitucion, como el principio general de Libertad, del cual se puede derivar la Libre Competencia e Igualdad. El RELACAP establece:

PRINCIPIOS BÁSICOS

Art. 2.- Para las adquisiciones y contrataciones de la Administración Pública regirán los siguientes principios: la publicidad, la libre competencia e igualdad, la racionalidad del gasto público y la centralización normativa y descentralización operativa.

Para los efectos del presente reglamento se entenderá por:

REFORMAS A LA LACAP ?

Esta claro que la Ley de Adquisiciones y Contrataciones de la Administración Pública (LACAP) debe ser reformada, ya con casi un década de haber sido aprobada y puesta en marcha, no ha sufrido cambios drásticos en su forma, mucho menos en el fondo. Pero, ¿son cambios necesarios? ¿Qué debe cambiar?

Claro que son necesarios los cambios a la LACAP, mucho deberá analizarse la parte de las Garantías, Seguimiento de los Contratos y Formas de Contratación. Y son estos mismos puntos los que deben considerarse de un cambio urgente, para tener mejores resultados en los procesos que se realizan. Asi como también habrán otros puntos que analizar.

Reformas a la LACAP VS Agilización de procesos de Compra

Frecuentemente se puede observar en los diferentes medios de comunicación, quejas por el desabastecimiento de medicinas en las unidades de salud, hospitales, clínicas, etc. Así como también reclamos de diferentes sectores de la sociedad por obras de infraestructura mal ejecutadas o que aún se encuentran congelados, en el limbo, generando con esto no sólo inconformidad a la población, sino que un mayor gasto para las arcas públicas.

En múltiples ocasiones hemos podido ver a los diferentes titulares, de las instituciones gubernamentales respectivas, dar explicaciones sobre adquisiciones que se califican de “amañadas” o “poco transparentes”.
Para poder comprender éstas situaciones es necesario tener conocimientos básicos sobre los diferentes procesos de adquisición regulados por la LACAP, como son Licitaciones, Concursos Libre Gestión, Contratación Directa y el Mercado Bursátil. Como podemos observar, son varias formas de contratación, las que dependerán para su ejecución del cumplimiento de algunos requisitos de ley.

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Procesos de Adquisiciones en Periodo Electoral

Si bien es cierto que la LACAP es la ley que regula los procesos de Adquisiciones y Contrataciones en nuestro pais, El Salvador, tambien hay que tener en consideracion otras leyes que regulan en cierta forma o etapas dichos procesos, como por ejemplo el Codigo de Comercio, el Codigo Civil o como en el caso que vemos ahora, el Codigo Electoral.

Muchos se preguntaran ¿Que relacion tiene el Codigo Electoral con los procesos de Contrataciones ? Bueno, este punto es muy importante ha tenerlo en consideracion, ya que si bien es cierto dichos procesos se rigen bajo la LACAP, no podemos asumir desconociemiento de las demas Leyes. El Codigo Electoral y la LACAP se relacionan en el articulo 231 del primero, el cual establece:

Art. 231.- Durante los treinta días anteriores a la fecha señalada para las elecciones, ni el Gobierno de la República, ni los Concejos Municipales y demás entidades Autónomas, podrán publicar en ningún medio de comunicación privado o estatal las contrataciones, inauguraciones de obras de infraestructura nacional o de cualquier otra naturaleza que hayan realizado, que realicen o que proyecten realizar en cumplimiento de la prestación o de los servicios de asistencia a que está obligado el Estado. Se presume legalmente que el responsable será el funcionario Jefe de la Unidad Gubernativa a la que pertenezca la obra cuya publicidad se trate.

Entonces, podemos observar que cuando estamos en períodos electorales debemos tener presente lo establecido en el articulo 231 del Codigo Electoral, el cual nos prohibe hacer publicaciones desde 30 días antes del proceso electoral. Ahora, en el presente año (2009) se realizaran dos procesos diferentes: El primero de ellos el dia 18 de enero de 2009, dia en el que se realizaran las elecciones de Alcaldes y Diputados y el segundo evento el dia 15 de marzo, cuando se llevaran a cabo las elecciones presidenciales, para este ultimo se deberia de considerara la posibilidad de ir a una segunda vuelta, por lo que las unidades encargadas de realizar los procesos de contratacion respectivo deben planificar con la anticipacion adecuada esta situacion.

Y a ustedes que les parece lo establecido en el Codigo Electoral ? Les parece adecuado ? Se cumplira en su totalidad ? Se sancionara adecuadamente a las instituciones o responsables de inclumplir lo establecido en el C.E. ? Bueno, espero tus opiniones.

Garantias

Existen diferentes tipos de Garantías que se exigen en los diferentes procedimientos de contrataciones, reguladas por la LACAP. Al respecto esta Ley nos establece: Art. 31.- Para proceder a las adquisiciones y contrataciones reguladas por esta Ley, las instituciones contratantes exigirán oportunamente según el caso, que los ofertantes o contratistas presenten las garantías para asegurar: a) El Mantenimiento de Oferta; b) La Buena Inversión de Anticipo; c) El Cumplimiento de Contrato; y, d) La Buena Obra. En las bases de licitación o de concurso podrá determinarse cualquier otro hecho que deba garantizarse, según el caso, aunque no aparezca mencionado anteriormente. En las mismas bases de licitación o de concurso, deberá indicarse la exigencia de éstas garantías, los plazos en que deben rendirse o presentarse y, cuanto sea necesario para que los ofertantes queden plenamente informados, todo de acuerdo al objeto de las obligaciones que deben asegurarse. Asi, ampliamos un poco a cerca de cada tipo de Garantía: Mantenimiento de Oferta (Art. 33) Asegurar el mantenimiento de las condiciones y de los precios de las ofertas, desde la fecha de apertura de éstas hasta su vencimiento. El ofertante ganador mantendrá su vigencia hasta presentar la Garantía de Cumplimiento de Contrato. Valor: 2% - 5% Cumplimiento de Contrato (Art. 35) Asegurar que el contratista cumplirá con todas las claúsulas establecidas en el contrato y que la obra, bien o servicio contratado será entregado y recibido a entera satisfacción Valor en Base al monto del Contrato Obras ≥ 10% Valor bienes ≤ 20% Buena Inversión de Anticipo (Art. 34) Garantizar que el Anticipo efectivamente se aplique a la dotación inicial del proyecto de una obra o a los servicios de consultoría o de adquisición de bienes Valor 100% del monto del anticipo Anticipo ≤ 30% del monto del contrato Buena Obra (Art. 36) Asegurar que el contratista responderá por las fallas y desperfectos que le sean imputables durante el período que se establezca en el contrato Plazo: contará a partir de la recepción definitiva de la obra Valor = 10% del monto final del contrato Cuando sea procedente se exigirá en la compra de bienes y suministros

Bases de Competencia, ¿cuánto debe ser el costo?

El costo de las bases de competencia (o cartel de licitación) es variable, de acuerdo al tipo de proceso que sea, la institución, los costos de reproducción que generen, etc. Pero al respecto podemos citar lo establecido en la LACAP lo cual determina:

Art. 49 .- Cualquier interesado podrá solicitar y retirar en el plazo establecido, las bases de licitación o de concurso. Los derechos a cobrar incluirán los gastos por la reproducción de las mismas, de los planos y algún otro costo que se pueda establecer. Este pago se hará efectivo en las colecturías o tesorerías de cada una de las instituciones que emitan las bases de licitación o de concurso, o en las instituciones financierar autorizadas para tal fin. Dicho pago no será reembolsable.

Este artículo nos presenta la forma en la cual se deberá establecer el costo de las bases de licitación o concurso. Hemos podido observar la variación entre los precios de los carteles entre cada institución que hace una convocatoria, aparentemente se tiene ya un monto fijo para el costo de éstas, el cual ha sido establecido por la institución.

Pero, ¿realmente este es costo? ¿un documento que consta de 30 ó 50 páginas y que no tiene otro documento anexo como por ejemplo planos podrá costar $12.00? ¿Será el mismo costo por unas bases de licitación de servicio y de una licitación de construcción de infraestructura?

En primer lugar podemos aclarar que el costo únicamente debe cubrir los gastos de reproducción que genere, asi como otros en los que se incurra para la elaboración del documento. Algunas instituciones utilizan el costo de las bases como especie de "filtro" para las empresas, de esta manera pueden controlar que no lleguen a participar empresas que no puedan cubrir con lo solicitado, esto se puede observar en proyectos de infraestructura principalmente, ya que algunos proyectos, por su misma naturaleza, no podrán ser realizados por personas (naturales o jurídicas) que no tengan el suficiente respaldo económico; haciendo uso de este "filtro" las instituciones están dando el mensaje que la magnitud del proyecto es bastante grande, al mismo tiempo no se está violentando ningún derecho a participar en el proceso respectivo, ya que si alguién está en la capacidad y disponibilidad de pagar los derechos, no puede ser privado de su participación.

Tambíen se observa que para un mismo tipo de adquisición, los costos son diferentes dependiendo de la institución que haga la convocatoria, por ejemplo: Si una institución A realiza una convocatoria para el "Suministro de Papel Bond" el costo de las bases podría ser $10.00, luego una insitución B hace una convocatoria similar, pero con el costo de $5.00. Entonces, ¿realmente cuál es el costo que se debería considerar? Lamentablemente no hay un parámetro establecido para determinar y unificar los costos, quedando a consideración de los encargados de realizar cada uno de los procedimientos.

Para concluir, podemos ampliar que los procesos administrativos tienen como principios fundamentales la Legalidad, Defensa y Gratuidad.

Licitando Combustible

En los ultimos meses hemos podido observar el problema que enfrentan muchas insitituciones gubernamentales, ya que las empresas distribuidoras de productos derivados del petróleo, específicamente combustibles, no han participado en los procesos de contratación al respecto; generando con esto un estado de alerta en las instituciones.

Muchos pueden ser los factores que intervienen en las desiciones de las compañías, en no participar en los procesos de adquisición, entre los que podríamos señalar los siguientes:

Especulación del mercado, como tod@s l@s salvadoreñ@s sabemos, esta situación genera altos niveles de incertidumbre y, a lo mejor, acaparamiento del producto por parte de personas que buscan obtener mayores beneficios o simplemente "ahorrarse" un par de dólares en su factura de consumo, esta situación afecta en gran medida a todos los consumidores y al parecer las grandes compañías han comenzado a marcar y delimitar su territorio, algo que lo venian haciendo desde hace mucho tiempo, pero se ha comenzado a observar mas en estos ultimos meses.

Precios del petroleo, auqnue se observa una tendencia a la baja, las compañías podrían tomar medidas que no limiten sus ganancias, como muchos sabemos la ley de la oferta y la demanda es sencilla: Menor oferta genera Mayor demanda, esta podría ser una de las maneras para poder mantener precios y generar ganancias. Corresponderá a las autoridades verificar si las condiciones del mercado se mantienen favorables para los consumidores.

Salida de Shell del mercado. Mucho se ha hablado al respecto de esta situación en los medios locales. Al parecer, la compañía está considerando retirarse del mercado salvadoreño, esto como medida ante multas impuestas por supuestas prácticas anticompetitivas. Generando con esto que en muchas de las instituciones a las que Shell proveía de combustible, ahora tengan que buscar nuevas alternativas ante la negativa de la empresa en participar en procesos de Licitaciones. Y como lo habíamos mencionado, el comportamiento de estas empresas parece ser que tienen el "pastel" repartido, lo cual ha tenido como consecuencia la ausencia de participantes en las convocatorias de licitación.

Bueno, podrán existir muchas razones mas por las cuales se está generando problemas para el abastecimiento de combustible para las instituciones públicas. Algunas instituciones habrán llegado a la instancia de proceder a la Contratación Directa para poder solventar esta situación, claro teniendo en cuenta lo establecido en la LACAP.

Principio de Legalidad de la Administracion

Todos los funcionarios de las instituciones de la Administración Pública deben sujetarse en su actuar, a lo que esta previamente establecido en la ley. Este sometimiento de la Administración, al ordenamiento jurídico del Estado es lo que se conoce como Principio de Legalidad y es uno de los más grandes logros del Estado de Derecho.

En otras palabras, cada Organo, Institución o Funcionario de la Administración Pública o de sus entes descentralizados: autónomas y municipalidades, deben sujetar sus actuaciones y emitir actos administrativos, siempre y cuando las leyes previamente lo hayan establecido. Si no existen esas facultades legales, la actuación que realice es ilícita, es decir, fuera de la ley, y por lo tanto carece de validez. Debe existir una ley que expresamente le otorgue determinadas atribuciones, competencias o facultades a un funcionario, para que éste actúe.

El fundamento legal de lo expresado se encuentra en el 3er. inciso del artículo 86 de la Constitución de la República, que expresa:

“Los funcionarios del Gobierno son delegados del pueblo y no tienen más facultades que las que expresamente les da la ley.”

Si en términos generales, el particular puede hacer todo lo que la ley no le prohíba, la Administración Pública solamente puede hacer lo que la ley le permita expresamente.

Bajo otro enfoque, el principio de legalidad se refiere a que los actos administrativos se reputan válidos o legítimos; correspondiendo en todo caso, a los gobernados (particulares) o a los entes fiscalizadores (Corte de Cuentas de la República, Sala de lo Contencioso Administrativo), demostrar lo contrario.

Definiciones

Para una mejor comprensión de los términos empleados en los procesos de Adquisiciones y Contrataciones, es necesario conocer la definición de éstos, asi que aquí encontrarán algunas definiciones al respecto.

Aclaración
Explicación que efectúan las instituciones con el fin de dilucidar los aspectos que parezcan oscuros en una determinada base de licitación o de concurso.

Adenda
Es toda modificación o ampliación que se realice a las bases de licitación o concurso expedidas dentro del plazo de la ley, por la autoridad competente y comunicadas a todos los ofertantes que hayan retirado las bases de licitación o concurso.

Adjudicación
Es el acto por el que determinada institución, previa evaluación de las ofertas presentadas, selecciona a la que, ajustándose sustancialmente a las bases de licitación o concurso, resulta la más conveniente por tener una mejor evaluación financiera, técnica y económica.

Apostilla
Nota puesta al final de un documento público o en hoja adherida a éste, por medio del cual se certifica la autenticidad de la firma y del sello en él contenidos, así como la calidad del funcionario firmante, con el fin que tal documento surta efectos en un país extranjero, con base en el Convenio de la Haya de 1961 sobre la Eliminación del Requisito de Legalización de Documentos Públicos Extranjeros.

Calificación
Es la evaluación de la idoneidad y capacidad de cada ofertante, del alcance técnico y económico de su propuesta

Competencia
Es el conjunto de atribuciones que la ley ha conferido a determinado órgano de la Administración Pública, habilitándolo a actuar en los supuestos de hecho, previstos por la norma habilitante.

Declaración Desierta
Es la declaratoria que formula el titular de la institución cuando no se han presentado ofertas para una licitación o las que se han presentado no cumplen los requisitos técnicos y demás, exigidos en las bases de licitación o de concurso.

Fraccionamiento
Dividir la cantidad de determinada obra, bien o servicio modificando la cuantía de la adquisición o contratación, con el fin de eludir formalidades establecidas en la ley, para seleccionar al contratista.

Recomendación
Es la propuesta que formula la Comisión de Evaluación de Ofertas o la Comisión de Alto Nivel, según el caso, planteando lo que a su criterio, es la mejor opción.

Recurso de Revisión
Medio de impugnación de actos administrativos planteado por la LACAP, como mecanismo de garantía de los derechos subjetivos e intereses legítimos de los particulares.