Garantías, determinación de montos

Previamente hemos abordado el tema relativo a las diferentes Garantías que intervienen en los distintos procedimientos de contratación. En esta ocasión trataremos la forma de establecer el monto o cuantía que respaldará dicho instrumento.

En primer lugar resulta necesario tener en cuenta el sustento legal que respalda el presente tema de análisis, así tenemos que la Ley de Adquisiciones y Contrataciones de la Administración Pública (LACAP) establece en su Art. 31 inciso 2o que "En las mismas bases de licitación o concurso, deberá indicarse la exigencia de estas garantías, los plazo en que deben rendirse o presentarse y, cuanto sea necesario para que los ofertantes queden plenamente informados [...]", en este sentido, tenemos ya como primera solemnidad que todo aspecto relativo a dicho instrumento, debe establecerse y regularse en las bases correspondientes.


Como segundo punto, y entrando en mayor detalle del presente tema, para la determinación de los montos o cuantías de dichos instrumentos la LACAP regla lo siguiente:

Garantía de Mantenimiento de Oferta

Art. 33 inciso 2o.: "[...] El valor de dicha garantía oscilará entre el 2% y el 5% del valor total del presupuesto del contrato. En las bases de licitación o de concurso se hará constar el monto fijo por el cual se constituirá dicha garantía"

Al respecto se debe tener en consideración que el legislador determinó que el valor o cuantía de dicho instrumento sería un monto entre el 2% y el 5% del valor total del presupuesto del contrato, esto implica que el monto del mismo tiene como base la estimación de los fondos que se realiza al momento que se solicita el trámite de contratación a través de licitación o concurso. Al mismo tiempo la citada normativa establece que el monto fijo por el cual se constituirá la garantía se establecerá en las bases de licitación, es decir que las bases de licitación deben establecer la cuantía que respaldará la garantía.

En la práctica se observa que existen casos en los cuales las instituciones de la Administración Pública estipulan en las Bases de Licitación un porcentaje de la oferta, como cuantía a respaldar por la garantía, como por ejemplo se establece la leyenda: "La Garantía de Mantenimiento de Oferta será el 3% del monto ofertado". Aunque si bien es cierto puede ser una práctica un poco común al interior de ciertas instituciones, la normativa establece ya la forma como deberá determinarse, y es en base al presupuesto que se debe determinar el monto fijo; es decir que, si la contratación es susceptible a adjudicarse por ítem, la garantía deberá determinarse por ítem, o sea que deberá detallarse monto fijo por cada ítem, lo cual deberá estar conforme a los porcentajes establecidos como mínimo y máximo.

En virtud de la normativa aplicable y vigente, no deben establecerse porcentajes o montos diferentes a los considerados y conforme lo prescrito en la ley, aún y cuando se tengan criterios particulares en contra de lo prescrito o ideas como expresiones "¿y cómo voy a determinar montos individuales?", "¡Es mejor establecer un porcentaje conforme los establecidos en la ley!", "¡los entes contralores nunca me han observado eso!"; sin embargo, es acá dónde debemos recordar el principio de legalidad que deben cumplir todos los actos administrativos, así como la documentación correspondiente.

Garantía de Buena Inversión de Anticipo

Al respecto la LACAP en su Art. 34 establece que el monto por el cual se presentará dicha garantía será del 100% del valor del anticipo. En este caso en particular no se identifica mayor dificultad para su determinación, ya que la misma normativa establece que la cuantía a garantizar será la totalidad de lo otorgado por la institución en concepto de anticipo.

Entonces, aquí lo que debemos tener claro es ¿Cuál es valor a otorgar como anticipo?, la misma disposición normativa establece que dicho anticipo no podrá ser mayor al 30% del monto del contrato.

Garantía de Cumplimiento de Contrato

En relación a esta garantía, el Art. 35 de la LACAP hace una diferencia para el caso de contrataciones de construcción de obras y de contrataciones de bienes y servicios. Aunque si bien es cierto la normativa no establece de forma literal que la base sobre la cual se calculará la cuantía, será el monto del contrato, por lo que se deberá entender que será de esta manera.

Así tenemos que para el caso de las contrataciones relativas a construcción de obras de infraestructura, la citada norma establece que el monto o cuantía de la garantía "no podrá ser menor del diez por ciento", por lo que se colige que dicho valor puede oscilar desde una base del 10% del contrato, hasta el 100% del mismo. En cambio, en el caso de las contrataciones de bienes y servicios, la LACAP establece que el valor será "de hasta el veinte por ciento", insistimos que debe entenderse que estos porcentajes tienen como base el monto del contrato.

Algunas consideraciones que hace la LACAP en relación a esta garantía son: a) La garantía incrementará en la misma proporción en que el valor del contrato llegare a aumentar, es decir que en el caso de existir modificativas al contrato y que éste incremente, se deberá incrementar también la garantía proporcionalmente sobre el valor en el cual aumentó el contrato, en base al porcentaje que se ha establecido para la misma. b) En las bases de licitación o de concurso se establecerá el plazo y momento para su presentación, para el caso no podrán exigirse la presentación de dichos instrumentos mientras la adjudicación no esté en firme.

A efecto de brindar Seguridad Jurídica, así como certeza en la elaboración y preparación de las ofertas por parte de los interesados, se debe establecer en las bases de licitación o concurso el porcentaje del valor contractual, el cual determinará la cuantía de la Garantía de Cumplimiento de Contrato.

Garantía de Buena Obra

Respecto a esta garantía, se establece que el porcentaje de la misma será "el diez por ciento del monto final del contrato", conforme lo establece el Art. 37 de la LACAP.

En este caso cabe preguntarse ¿Porqué se establece el "monto final del contrato"?, recordemos que una vez formalizado un contrato y durante la vigencia del mismo, la Administración Pública tiene la facultad de realizar modificaciones, que por lo general son variaciones, especialmente en incremento, de los montos pactados o contratados inicialmente. (véase Art. 83-A, LACAP)

Garantía de Buen Servicio, Funcionamiento o Calidad de Bienes

Esta garantía se presenta por un monto del "diez por ciento del monto final del contrato", según lo prescrito en el Art. 37 Bis de la LACAP. En este caso se hace la misma acotación que se realizó para la anterior garantía, en relación al "monto final del contrato".

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