203-R-2002
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA: San Salvador, a las ocho horas diecisiete minutos del día veintiocho de enero de dos mil cinco.
El presente juicio contencioso administrativo ha sido promovido por los abogados Roberto Romero Pineda y Silvia Lorena Hernández Canales, en carácter de apoderados generales judiciales de la doctora Carla Elisa Rodríguez de Rondeau, de treinta y un años de edad al inicio, audiologa, de este domicilio, impugnando la resolución emitida por el Consejo Directivo del Instituto Salvadoreño del Seguro Social de fecha nueve de septiembre de dos mil dos, por medio de la cual revoca la adjudicación a favor de la doctora Carla Elisa Rodríguez de Rondeau en la Licitación Pública G031/2002 "Contratación de Servicios de Otoamplífonos para el Hospital de Especialidades del ISSS" y, adjudica a favor de SIEMENS, SOCIEDAD ANÓNIMA.
Han intervenido: la parte actora en la forma indicada, el Consejo Directivo del Instituto Salvadoreño del Seguro Social (en adelante ISSS), por medio de sus apoderados generales judiciales doctor Ulises Antonio Jovel Espinoza y licenciada Ana Ligia Paniagua Montoya de Rodríguez; y la licenciada Ana Cecilia Galindo Santamaría, mayor de edad, abogada, de este domicilio, en carácter de delegada del Fiscal General de la República.
I. CONSIDERANDOS:
A. ANTECEDENTES DE HECHO.
ALEGATOS DE LAS PARTES.
1. DEMANDA.
a) Actos impugnados y autoridades demandadas. La demandante dirige su pretensión contra el Consejo Directivo del ISSS, por la emisión de la resolución de fecha nueve de septiembre de dos mil dos, cuyo contenido ha quedado descrito en el preámbulo de esta sentencia.
b) Circunstancias. Relata la parte actora que el ISSS convocó a la Licitación Pública G031/2002 "Contratación de Servicios de Otoamplífonos para el Hospital de Especialidades del ISSS", procedimiento licitatorio en el cual participó junto a SIEMENS, S.A. y, fue declarada adjudicataria mediante acuerdo de fecha veintinueve de julio de dos mil dos. Posteriormente SIEMENS, S.A. presentó recurso de revisión contra tal decisión, en el cual la Comisión de Alto Nivel recomendó revocar la adjudicación a su favor, recomendación que sirvió de base para la emisión del acto impugnado en este proceso.
Señala que al realizar un análisis comparativo de las dos ofertas participantes (análisis que detalla en distintos rubros) se advierte la legalidad de la adjudicación dictada a su favor, ya que presentaba mejores técnicas y servicios y la diferencia del precio (favorable a SIEMENS) no constituye un monto determinante. Agrega que la Comisión Evaluadora de Ofertas recomendó adjudicarle "por cumplir tanto con las evaluaciones técnicas y financieras así como con la presentación de los documentos legales... no se opta por la oferta de menor precio debido a que la oferta de SIEMENS S.A no cumplió con el numeral 6 de los términos técnicos "MEDIDAS DE SEGURIDAD" solicitados en las bases de licitación". Concluye que tal adjudicación estaba estrictamente apegada a la ley y, que por tanto, no debió revocarse.
c) Argumentos jurídicos de la pretensión. La parte actora alega que la resolución impugnada viola los arts. 2, 3 y 101 de la Constitución, así como los arts. 5, 20, 55 inciso segundo y 89 de la Ley de Adquisiciones y Contrataciones de la Administración Pública (en adelante LACAP).
Aduce que para revocar la adjudicación a su favor el Consejo Directivo del ISSS se basó en el dictamen de una comisión que no fue integrada conforme a la ley. Que para formar las comisiones se debe atender a la naturaleza de las obras, bienes o servicios a adquirir y, en este caso, en la referida Comisión no aparece ningún especialista en audilogía o al menos un profesional autorizado para ejercer la otorrinolaringología, con lo cual la llamada comisión "de alto nivel" fue técnica y profesionalmente inferior a la Comisión evaluadora que le adjudicó inicialmente.
Que además dicha comisión no demostró de forma alguna que la primera comisión se hubiese equivocado en la evaluación, y su decisión no fue motivada. Añade finalmente que en la oferta de SIEMENS aparece una subcontratación ilícita, lo cual denota que tanto la revocatoria como la nueva adjudicación son ilícitas.
4) Petición. Solicita que se declare ilegal el acto dictado por el Consejo Directivo del ISSS y que se suspenda sus efectos.
2. ADMISIÓN DE LA DEMANDA.
La demanda fue admitida. Se tuvo por parte a los abogados Roberto Romero Pineda y Silvia Lorena Hernández Canales, en carácter de apoderados generales judiciales de la doctora Carla Elisa Rodríguez de Rondeau. Se requirió informe de la autoridad demandada sobre la existencia del acto administrativo impugnado y se decretó la suspensión provisional de sus efectos, en el sentido de que no podía procederse de inmediato a la firma del contrato con SIEMENS, S.A.
Recibido dicho informe se requirió uno nuevo en el que se señalaran las justificaciones de legalidad del acto adversado y se ordenó notificar la existencia de este proceso al Fiscal General de la República.
La autoridad demandada solicitó la revocatoria de la medida cautelar por haberse consumado los efectos del acto de adjudicación al suscribirse contrato entre el ISSS y SIEMENS, S.A., del cual anexó copia certificada por notario. La Sala revocó la suspensión provisional.
3. INFORMES DE LA PARTE DEMANDADA.
La autoridad demandada, por medio de su apoderada licenciada Ana Ligia Paniagua Montoya de Rodríguez, sostuvo que la normativa aplicable a este caso es la LACAP, conforme a la cual las resoluciones pueden ser recurridas por la parte que se considere agraviada. Que tal supuesto ocurrió en este caso, en el cual SIEMENS, S.A. recurrió de la adjudicación a favor de la doctora de Rondeau; que dicho incidente culminó con la emisión del acto que ha sido impugnado.
4. TÉRMINO DE PRUEBA.
El juicio se abrió a prueba por el término de ley, durante el cual la parte actora solicitó que se librara oficio a la Unidad de Adquisiciones y Contrataciones Institucional del ISSS, para que remitiera certificación del proceso de licitación objeto de debate. Dicha petición fue declarada sin lugar, en vista que tal documentación por su naturaleza debía aparecer en los expedientes administrativos relacionados con el caso en análisis, los cuales serían requeridos oportunamente por este Tribunal en aplicación del art. 48 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (en adelante "L.J.C.A.").
Por su parte, la autoridad demandada presentó un escrito en el cual sostuvo que ante el recurso interpuesto por SIEMENS, S.A., la Comisión Especial de Alto Nivel estableció que el requisito presuntamente incumplido por dicha Sociedad sí aparecía en la documentación presentada, por lo cual cumplió las bases de licitación. Especifica que SIEMENS realizó una consulta al ISSS sobre la forma de cumplir un requisito y ésta le fue evacuada, y que "en tal sentido, ciñéndose a las respuestas brindadas, la tercera beneficiada con el acto impugnado cumplió a cabalidad con las bases de licitación".
5. TRASLADOS.
Se corrió traslados según ordena el art. 28 de la L.J.C.A., con el resultado siguiente:
a) La parte actora ratificó los argumentos de su demanda y solicitó que se requiriera a la Unidad de Auditoría Sector Social y Medio Ambiente de la Corte de Cuentas de la República certificación del dictamen elaborado en el examen especial relacionado con la licitación objeto de debate. Mediante auto de las ocho horas y quince minutos del día treinta de junio del año dos mil tres esta Sala realizó el referido requerimiento.
b) La autoridad demandada reiteró la legalidad del acto impugnado, enfatizando que la Comisión Evaluadora de Ofertas sostuvo que no se optaba por la oferta de menor precio debido a que SIEMENS no cumplió los términos técnicos "medidas de seguridad", hecho que fue valorado por la Comisión Especial de Alto Nivel, desvirtuándose el incumplimiento. Añade que la Comisión de Alto Nivel se formó en estricta observancia a lo estipulado en la LACAP, y que no puede perfilarse violación al art. 55 de dicho cuerpo legal -como aduce la demandante- ya que en este caso se trataba de un contrato de suministro.
c) Finalmente, el Agente Auxiliar delegado del Fiscal General de la República, al contestar el traslado, manifestó en lo medular que el acto impugnado es legal ya que la Comisión Especial de Alto Nivel corroboró que SIEMENS, S.A. había cumplido las exigencias técnicas y financieras previstas en las bases de licitación, por lo cual era procedente revocar la adjudicación inicial a favor de la doctora Rodríguez de Rondeau.
B. FUNDAMENTOS DE DERECHO.
1. OBJETO Y LÍMITES DE LA PRETENSIÓN.
La demandante pretende que se declare la ilegalidad de la resolución emitida por el Consejo Directivo del ISSS de fecha nueve de septiembre de dos mil dos, mediante la cual revoca la adjudicación a su favor de la Licitación Pública G031/2002 "Contratación de Servicios de Otoamplífonos para el Hospital de Especialidades del ISSS" y, adjudica a favor de SIEMENS, SOCIEDAD ANÓNIMA.
Hace recaer la ilegalidad de tal resolución esencialmente en los siguientes aspectos:
a) Que la adjudicación inicial a su favor estaba apegada a Derecho, por lo cual no debió revocarse;
b) Que la Comisión Evaluadora de Ofertas sostuvo que no se podía adjudicar a SIEMENS debido a que su oferta no cumplió el numeral 6 de los términos técnicos "MEDIDAS DE SEGURIDAD", según se regulaba en las bases de licitación, hecho que no fue desvirtuado por la Comisión Especial de Alto Nivel; y,
c) Que el Consejo Directivo del ISSS tomó como base para revocar la adjudicación el dictamen de una comisión que no se conformó apegada a la ley, ya que en ella ningún miembro era especialista en audiología o al menos profesional autorizado para ejercer la otorrinolaringología.
2. CRONOLOGÍA DE LO OCURRIDO EN SEDE ADMINISTRATIVA.
De la documentación presentada por las partes al proceso y el expediente administrativo remitido se establece el siguiente orden cronológico de los hechos, base para analizar el presente caso:
a) El Instituto Salvadoreño del Seguro Social convocó a la Licitación Pública G031/2002 "Contratación de Servicios de Otoamplífonos para el Hospital de Especialidades del ISSS";
b) El quince de julio de dos mil dos se llevó a cabo la apertura de las ofertas. Se tuvo por recibidas las ofertas presentadas por la doctora Carla Elisa Rodríguez de Rondeau y SIEMENS, S.A. (folio 55 del expediente administrativo).
c) De folios 94 a 98 del proceso aparece el Acta de recomendación de compra de la Comisión Evaluadora de Ofertas, en la cual recomienda adjudicar a la doctora Carla Elisa Rodríguez de Rondeau "por cumplir tanto con las evaluaciones técnicas y financieras, así como con la presentación de los documentos legales... no se opta por la oferta de menor precio debido a que la oferta de SIEMENS S.A no cumplió con el numeral 6 de los términos técnicos "MEDIDAS DE SEGURIDAD" solicitados en las bases de licitación".
d) El día veintinueve de julio de dos mil dos, el Consejo Directivo del ISSS emite el Acuerdo 2002-0981 mediante el cual es declarada adjudicataria la doctora Carla Elisa Rodríguez de Rondeau;
e) En desacuerdo con tal decisión, SIEMENS, S.A. interpuso recurso de revisión. La Comisión Especial de Alto Nivel nombrada para resolverlo recomendó revocar la adjudicación inicial y adjudicar a SIEMENS, S.A., aduciendo que "del estudio del expediente respectivo, se pudo verificar que efectivamente la Sociedad Siemens, S.A. cumplió con lo establecido en las bases de licitación, al presentar certificación de circuitos de seguridad en el aparato para evitar trauma acústico, tal como lo exigió el Departamento de Gestión de Compra en nota aclaratoria dirigida a Siemens, S.A." (folios 115 y 116 del proceso);
f) Con base en tal recomendación, el Consejo Directivo del ISSS emitió la resolución de fecha nueve de septiembre de dos mil dos, acto impugnado en este proceso.
3. EXIGENCIAS DE LAS BASES DE LICITACIÓN.
a.Naturaleza de las bases.
Para que la Administración manifieste su voluntad y preste su consentimiento en un contrato es necesario un procedimiento previo para seleccionar al contratista cuya oferta mejor satisfaga los intereses públicos.
La licitación es un procedimiento administrativo de selección en el cual, analizadas las propuestas de los licitantes, se selecciona y acepta la más ventajosa.
Es un procedimiento administrativo de preparación de la voluntad contractual: "Por el que el ente público en ejercicio de las funciones administrativas invita a los interesados para que, sujetándose a las bases fijadas en el pliego de condiciones, formulen propuestas entre las cuales seleccionará y aceptará la más conveniente" (Roberto Dromi; Licitación Pública, ediciones Ciudad Argentina, Buenos Aires, 1995).
El procedimiento culmina con la adjudicación, acto por el cual el licitante determina, declara y acepta la propuesta más ventajosa para el interés público y que además autoriza la futura celebración del contrato.
Sobre el procedimiento de licitación pueden establecerse dos premisas básicas: 1) tiene un carácter público y constituye una expresión, no sólo de la legalidad de la voluntad administrativa formada en el mismo, sino de garantía de los particulares; 2) debe realizarse con estricto apego a la normativa aplicable y a las bases de licitación.
Conviene recordar ciertos presupuestos relativos al valor jurídico de las denominadas bases de licitación o pliego de condiciones (según se conocen también en la doctrina):
Éstas contienen las condiciones del contrato a celebrar, así como las reglas del procedimiento de la licitación. Dichas condiciones, que encuentran su origen en las necesidades mediatas e inmediatas que se pretenden satisfacer, son fijadas unilateralmente por la Administración. En tal sentido, las bases de licitación configuran el instrumento jurídico que fija los extremos contractuales y procedimentales de la licitación; entre ellos, su objeto y las condiciones para ser admitido a la misma.
La Ley de Adquisiciones y Contrataciones de la Administración Pública establece en el artículo 42 que los documentos a utilizar en el procedimiento de contratación se denominarán Documentos Contractuales y formarán parte integral de los contratos. Según la naturaleza de la contratación, estos documentos serán al menos: bases de licitación o de concurso; adendas, si las hubiese; ofertas y sus documentos; garantía y, las resoluciones modificativas y las ordenes de cambio, en su caso.
Se establece expresamente que las bases de licitación o concurso: "Constituyen un instrumento particular que regulará a la contratación específica. Las bases deberán redactarse en forma clara y precisa a fin de que los interesados conozcan en detalle el objeto de las obligaciones contractuales, los requerimientos y las especificaciones de las mismas para que las ofertas comprendan todos los aspectos y armonicen con ellas y sean presentadas en igualdad de condiciones. Las bases de licitación o concurso se regirán por los modelos y documentos guías emitidos por la UNAC, sin perjuicio de las particularidades y requerimientos especiales en cada caso" (art. 43).
b) Contenido de la oferta.
En este orden de ideas, los requisitos formales y la documentación que las bases requieran son de obligatorio cumplimiento y su exigencia garantiza la transparencia del proceso de licitación.
Con relación a los requisitos de la oferta, las bases establecen exigencias relativas a la prestación requerida por el licitante. El contenido de la oferta viene delimitada por el pliego de condiciones unilateralmente elaboradas por la Administración y, para ser válida, ha de someterse a los requerimientos de dichos pliegos.
El artículo 52 de la LACAP establece en su inciso primero que en las bases de licitación o de concurso se indicarán las diferentes modalidades de la presentación de ofertas, tanto técnicas como económicas, las cuales dependerán de la naturaleza, complejidad, monto y grado de especialización de la obra, bien o servicio a adquirir.
c) Aclaraciones de la oferta.
Dentro del procedimiento de licitación pueden solicitarse aclaraciones antes del inicio del acto de apertura, las cuales, como el término lo indica, tienen como finalidad despejar dudas sobre algún punto de las bases o explicitar los términos de un requerimiento, pero en forma alguna constituyen la vía idónea para modificarlas, eximiendo a alguna de las partes de un requisito.
Esta posibilidad es contemplada en el art. 51 de la LACAP, el cual establece que se podrán recibir consultas por escrito antes de la fecha de recepción de las ofertas, las que deberán ser contestadas y comunicadas por escrito a todos los interesados que hayan retirado las bases de licitación o de concurso.
Sin embargo, sostener que un requisito de las bases pueda modificarse por medio de una nota aclaratoria para una de las partes licitantes, abriría las puertas a la Administración para no sujetarse a los parámetros que ella misma estableció y, podría desembocar en violaciones a la seguridad jurídica y a la igualdad entre los participantes en el procedimiento de licitación.
La transparencia, como principio rector de la licitación pública, exige de la Administración el cumplimiento irrenunciable de los principios de legalidad, publicidad, participación real y efectiva, competencia, razonabilidad, responsabilidad y control.
Los concurrentes deben encontrarse en la misma condición durante todo el procedimiento licitatorio, lo cual conlleva a afirmar que toda ventaja concedida a alguno de los licitantes invalida el procedimiento.
d) Aplicación al caso bajo análisis.
En el caso bajo análisis, las bases de licitación en los términos técnicos, establecían como "MEDIDA DE SEGURIDAD" en el numeral 6: "El ofertante deberá contar con medidas de seguridad para evitar dañar al paciente por el sometimiento al Trauma Acústico. Para conocimiento del ISSS, deberá adjuntar el procedimiento que utiliza".
En este sentido las bases eran claras al establecer que debía adjuntarse a la oferta el procedimiento que se utilizaría para comprobar las medidas de seguridad que evitarían daño al paciente.
No obstante lo anterior, SIEMENS solicitó aclaración con relación a este requisito, en los términos siguientes: "Es necesario incluir como parte de la oferta el protocolo del procedimiento a seguir con el paciente? O Deberá proporcionarse esta información al ISSS posterior a la firma del contrato? (sic)" (folio 118 del proceso). Ante tal solicitud, el Instituto, por medio del Departamento de Gestión de Compras, dictó una serie de aclaraciones y, en lo pertinente sostuvo: "5.- Siempre en lo términos técnicos, numeral 6. Medidas de seguridad, se solicita adjuntar el procedimiento que se utiliza con los pacientes, para evitar daños de trauma acústico. R/ Por esto se entenderá la certificación de circuitos de seguridad en el aparato para evitar trauma acústico" (folio 122 del proceso).
Como se ha expuesto con anterioridad, la Comisión Evaluadora de Ofertas recomendó no adjudicar a SIEMENS, basándose precisamente en el incumplimiento a dicha medida de seguridad. Cuando ésta interpuso recurso de revisión contra la adjudicación a la doctora de Rondeau, sostuvo entre otros puntos que fue el mismo Instituto el que confirmó que no era necesario presentar ningún procedimiento adjunto a la oferta, ante lo cual presentó únicamente una carta de fábrica certificando que los otoamplífonos SIEMENS poseen circuitos de seguridad contra trauma acústico (folio 504 del expediente administrativo).
Fue sobre la base de tal recurso que el Consejo Directivo revocó la adjudicación inicial a favor de la doctora de Rondeau y, adjudicó a SIEMENS S.A, aduciendo que "del estudio del expediente respectivo, se pudo verificar que efectivamente la Sociedad Siemens, S.A. cumplió con lo establecido en las bases de licitación, al presentar certificación de circuitos de seguridad en el aparato para evitar trauma acústico, tal como lo exigió el Departamento de Gestión de Compra en nota aclaratoria dirigida a Siemens, S.A.".
Como se ha expuesto en párrafos anteriores, los procedimientos de licitación deben apegarse a lo establecido en las bases, y los requisitos no pueden modificarse para eximir sin justificación a alguna de las partes del cumplimiento a requerimientos claramente establecidos.
En anteriores resoluciones ha sostenido este Tribunal que un proceso de licitación manejado conforme a Derecho es garantía de una sana administración, salvaguarda de los intereses de la comunidad, de los intereses y derechos de los particulares y también de aquél o aquellos que ordenan o ejecutan obras o servicios con dineros públicos.
En este orden de ideas, no es sostenible (como pretende la autoridad demandada) que una "aclaración" emitida por el Departamento de Gestión de Compras fuese la base para dispensar de un requisito expreso a uno de los licitantes. Por ende, es ilegal que bajo este argumento se modificara la adjudicación inicial, revocando el derecho adquirido por la doctora de Rondeau.
Es pertinente relacionar que se encuentra agregado al proceso el dictamen especial elaborado por la Corte de Cuentas de la República en relación con la licitación objeto de debate (folios 167 a 180), en el cual, bajo el numeral IV.1 "HALLAZGOS DE CUMPLIMIENTO LEGAL", esencialmente se hace constar que SIEMENS no presentó un paquete relativo a los procedimientos de aseguramiento para evitar el trauma acústico en el paciente, y en su lugar presentó certificación de circuitos de seguridad, relata que fue la consulta evacuada por el Departamento de Gestión de Compras la que dio lugar al incumplimiento.
Tal error no puede en forma alguna aprovechar indebidamente a la Administración ni a la Sociedad beneficiada, en detrimento de la adjudicataria original.
La autoridad demandada solicitó que el referido informe no fuese tomado en consideración, ya que aún podía ser discutido en un juicio de cuentas. Al respecto se aclara que el informe en mención no vincula en forma alguna a esta Sala, sino, constituye únicamente un insumo que, de forma ilustrativa, abona a establecer el incumplimiento de la Administración a los requisitos de las bases.
Con todo lo expuesto se concluye que el Consejo Directivo del Instituto Salvadoreño del Seguro Social actuó de forma ilegal al revocar la adjudicación otorgada a favor de la doctora Carla Elisa Rodríguez de Rondeau y adjudicar a SIEMENS, S.A. de C.V.
Tal declaratoria implicaría, como consecuencia natural, que la adjudicataria procediera a la firma del contrato, con todos sus efectos. No obstante, mediante auto de las ocho horas y doce minutos del día veinte de noviembre del año dos mil dos (folio 40), esta Sala sostuvo que ya se había firmado contrato en el procedimiento de licitación objeto de debate, por lo cual el acto de adjudicación había agotado sus efectos. En consecuencia, la medida para restablecer el derecho violado no puede ordenarse en su sentido natural.
Rafael Entrena Cuesta, al abordar el tema de la ejecución de sentencias señala que en caso de "imposibilidad material o legal de ejecutar la sentencia…el derecho a la ejecución se convertirá en el derecho a recibir una indemnización" (Rafael Entrena Cuesta, Curso de Derecho Administrativo, Editorial Tecnos, S.A., Madrid, 1995 ).
Tal posibilidad se encuentra contemplada en la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, que establece en el art. 34 inciso segundo: "si la sentencia no pudiere cumplirse por haberse ejecutado de modo irremediable, en todo o en parte el acto impugnado, habrá lugar a la acción civil de indemnización por daños y perjuicios contra el personalmente responsable, y en forma subsidiaria contra la Administración".
En el caso bajo análisis, como medida para restablecer el derecho violado, queda expedita a la demandante la acción civil de indemnización por daños y perjuicios.
II. FALLO:
POR TANTO, con fundamento en lo expuesto y artículos 421, 427 PrC.; 31, 32 y 53 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, a nombre de la República, esta Sala FALLA:
A. Declárase ilegal la resolución emitida por el Consejo Directivo del Instituto Salvadoreño del Seguro Social de fecha nueve de septiembre de dos mil dos, por medio de la cual revoca la adjudicación a favor de la doctora Carla Elisa Rodríguez de Rondeau en la Licitación Pública G031/2002 "Contratación de Servicios de Otoamplífonos para el Hospital de Especialidades del ISSS" y, adjudica a favor de SIEMENS, SOCIEDAD ANÓNIMA.
B. Procede la acción civil de indemnización por daños y perjuicios;
C. Condénase en costas a la autoridad demandada conforme al Derecho Común;
D. En el acto de notificación, entréguese certificación de esta sentencia a la autoridad demandada y a la representación fiscal;
E. Devuélvase el expediente administrativo a su oficina de origen. NOTIFÍQUESE.
M. A. CARDOZA A.---------------RENE FORTIN MAGAÑA---------------M. POSADA--------------J. N. R. RUIZ----------PRONUNCIADA POR LOS SEÑORES MAGISTRADOS QUE LA SUSCRIBEN----------RUBRICADAS--------ILEGIBLE.
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