Caso de Estudio No 2

Aqui presentamos otro caso de estudio y análisis, contribuyamos con comentarios y opniones para generar un poco de debate sobre el presente caso

88-D-2002

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, a las ocho horas del día cinco de enero del año dos mil cuatro.

El presente proceso contencioso administrativo ha sido promovido por el licenciado Rogelio Edgardo Iraheta Moreno, de treinta y siete años de edad al iniciarse el juicio, abogado, de este domicilio, actuando en carácter de apoderado general judicial de la sociedad DISTRIBUIDORA EQUIS, SOCIEDAD ANÓNIMA DE CAPITAL VARIABLE, que se abrevia DISTRIBUIDORA EQUIS, S.A. de C.V., de este domicilio. Impugna actuaciones del Instituto Salvadoreño del Seguro Social.

Han intervenido: la parte actora en la forma indicada; el Instituto Salvadoreño del Seguro Social, como autoridad demandada, actuando por medio de sus apoderados generales judiciales, licenciados Ulises Antonio Jovel Espinoza y José Froilán Sánchez; y la licenciada Ana Cecilia Galindo Santamaría, en carácter de delegada del señor Fiscal General de la República.

I. CONSIDERANDOS:

A. ANTECEDENTES DE HECHO.

ALEGATOS DE LAS PARTES.

1. DEMANDA.

a) Actos impugnados y autoridad demandada. La demandante dirige su pretensión contra el Instituto Salvadoreño del Seguro Social por la emisión de los siguientes actos:

● La Resolución emitida por la Dirección General del Instituto Salvadoreño del Seguro Social (en adelante también denominado "ISSS"), a las nueve horas del día veintitrés de noviembre del año dos mil uno, en la cual se establece responsabilidad para Distribuidora Equis, S.A. de C.V. por incumplimiento del contrato derivado de la Contratación Directa 004/2001, suscrito con el Instituto Salvadoreño del Seguro Social, por no entregar uno de los productos adjudicados dentro del plazo establecido en la cláusula segunda y en consecuencia se resuelve hacer efectiva la Garantía de Cumplimiento de Contrato en el porcentaje del 10% del precio total del código no entregado al ISSS, cuya suma asciende a veintidós mil seiscientos veintiséis dólares de los Estados Unidos de América; y,

● El Acuerdo D.G. número 2002-07-0509, emitido por la Dirección General del Instituto Salvadoreño del Seguro Social el día diecisiete de julio de dos mil dos, en el cual se confirma la primera resolución impugnada.

b) Circunstancias Relata el apoderado de la parte actora que en el mes de junio del año dos mil uno su representada participó en la contratación directa número 004/2001 "Medicamentos, Reactivos de Laboratorio, Insumos Médicos, Artículos Generales, Estudios de Gabinete y Otros, Especialidad 010804, Artículos Generales (productos de oficina y limpieza)". Por acuerdo 2001.0538.JUL del dieciséis de julio de dos mil uno, el Consejo Directivo del ISSS adjudicó a Distribuidora Equis, S.A. de C.V. la contratación directa antes referida. El contrato correspondiente fue suscrito el día treinta y uno de julio del referido año, obligándose Distribuidora Equis, S.A. de C.V. a suministrar, entre otros, dieciocho mil rollos plásticos para laminadora, cuyas especificaciones técnicas constan en el expediente administrativo respectivo.

Señala que por acuerdo verbal con la Administración Pública en la misma fecha de suscripción del contrato la sociedad demandante solicitó en nota dirigida al Consejo Directivo del ISSS, una prórroga del plazo del contrato "alegando una serie de imprevisiones que tenían su origen en razones de fuerza mayor". Agrega que para poder cumplir con el objeto del contrato realizó "todas las diligencias que estaban a su alcance, habiendo incurrido en una serie de gestiones de compra de producto al exterior, transporte aéreo y terrestre, aduanas, pagos de impuestos, etc., los cuales no se pudieron cumplir razonablemente por causas de fuerza mayor no previsibles e irresistibles".

Manifiesta que recibió respuesta negativa a su solicitud de prórroga hasta el día veintiocho de septiembre del dos mil uno, cuando el plazo del contrato ya había vencido. Declara que antes de esa respuesta solicitó audiencia con la jefatura de la UACI del ISSS, y además notificó a la institución de las dificultades que había encontrado para entregar el producto en tiempo, y posteriormente, sobre la negativa de ciertas oficinas del ISSS para recibir el producto.

El día uno de octubre del año dos mil uno, el ISSS notificó a su poderdante que la institución sólo necesitaba cinco mil rollos del producto contratado, los cuales debían ser entregados y que se le multaría de acuerdo al art. 85 de la Ley de Adquisiciones y Contrataciones de la Administración Pública (en adelante también "LACAP"). Sin embargo, el día veintitrés de noviembre del mismo año, la Dirección General del ISSS emitió el primero de los actos impugnados, resolviendo hacer efectiva la garantía de cumplimiento de contrato en el porcentaje del diez por ciento del precio total del código (producto) no entregado.

Distribuidora Equis, S.A. de C.V. interpuso entonces el recurso de revisión que prevé el art. 76 de la misma LACAP. Al no recibir respuesta a su recurso, mediante nota del ocho de abril del año dos mil dos, la sociedad demandante "hizo ver a la Administración Pública la vulneración del artículo 18 de la Constitución de la República, invitando además al ISSS a someter el conflicto a arbitraje".

Finalmente, el día diecisiete de julio del año dos mil uno, la autoridad demandada dictó el segundo de los actos impugnados ante esta sede.

c) Argumentos jurídicos de la pretensión. El apoderado de la parte actora sostiene que la negativa del ISSS para conceder la prórroga del plazo del contrato a la que se ha hecho alusión en el apartado anterior, responde a un error interno de la Administración y no a "razones de orden legal como lo pretenden los actos administrativos antes aludidos". Señala que la verdadera razón por la cual el ISSS no recibió el producto que Distribuidora Equis, S.A. de C.V. pretendía entregar tardíamente, es que internamente se cometió un error al solicitar un producto que en realidad no necesitaba en las cantidades pactadas.

El actor sostiene que las resoluciones controvertidas adolecen de ilegalidad, argumentando las siguientes transgresiones al ordenamiento jurídico:

Violación al debido proceso y al derecho de defensa. El actor expresa que la ejecución de la garantía de cumplimiento de contrato, conlleva implícitamente y de forma unilateral, la terminación del contrato, con responsabilidad para Distribuidora Equis, S.A. de C.V., lo cual ocurrió sin habérsele escuchado ni dado oportunidad de defenderse.

Violación al Principio de Legalidad. Afirma el actor que la Administración Pública no tiene la facultad de dar por terminado un contrato administrativo ni deducir la responsabilidad atribuida unilateralmente. Sostiene además, que la forma de resolver el conflicto era mediante un proceso judicial, o en defecto del mismo, por un juicio de arbitramiento.

Violación de los artículos 86 de la Ley de Adquisiciones y Contrataciones de la Administración Pública y el artículo 229 del Código de Procedimientos Civiles, en razón que en el caso planteado existieron causales de fuerza mayor que impidieron a la parte actora cumplir con las obligaciones contractuales; las misma fueron documentadas debidamente, pero el ISSS no las valoró al momento de dar por concluido el contrato de forma unilateral.

Violación al derecho de respuesta. Alega el demandante que el Consejo Directivo del ISSS contestó tardía y negativamente su petición de prórroga del plazo, y que por ello ha violado "el derecho de respuesta consagrado en los artículos 6 inciso 5º. Y 18 de nuestra Carta Magna (sic)", además de no haber sido dictada por la autoridad legalmente establecida a la cual se dirigió la solicitud.

Falta de "motivación real fáctica" de los actos impugnados. El actor considera que estos fueron emitidos por una causa distinta de la que expresan, señala que los mismos tratan de corregir la determinación del producto que debía suministrarse, es decir, fundas plásticas y no rollos plásticos como se determinó en la licitación.

Vulneración a los artículos 161 al 164 de la LACAP, en vista que la autoridad demandada obvió el cumplimiento de los procedimientos legalmente previstos para dirimir conflictos contractuales, es decir, el trato directo y el arbitraje.

d) Petición. Solicita que en sentencia definitiva se declare la ilegalidad de las resoluciones adversadas.

2. ADMISIÓN DE LA DEMANDA.

La demanda fue admitida. Se tuvo por parte a la sociedad Distribuidora Equis, S.A. de C.V. por medio de su apoderado, licenciado Rogelio Edgardo Iraheta Moreno, y se requirió de la autoridad demandada informara sobre la existencia de los actos impugnados, dentro del término de cuarenta y ocho horas. Se decretó la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos impugnados, en el sentido que la autoridad demandada no debía hacer efectiva la garantía de cumplimiento de contrato mientras se tramitara el proceso.

3. INFORMES DE LA PARTE DEMANDADA.

a) La autoridad demandada rindió su informe en sentido negativo. La Sala tuvo por contestado el informe referido, ordenándole a continuación rendir uno nuevo con las justificaciones en que fundamenta la legalidad de los actos administrativos que se le imputan. Así mismo, se dio intervención en el proceso a la licenciada Ana Cecilia Galindo Santamaría, en carácter de delegada del señor Fiscal General de la República, agregándose la credencial presentada.

b) El Instituto Salvadoreño del Seguro Social, por medio de sus apoderados, contestó el nuevo informe requerido señalando en lo esencial que la contratista incumplió la cláusula SEGUNDA del contrato de suministro suscrito con la institución, al no haber entregado en el plazo pactado el producto marcado bajo el código 9321185 consistente en dieciocho mil rollos de plástico para laminadora. Por esa razón procedió a aplicar el art. 36 de la Ley de Adquisiciones y Contrataciones de la Administración Pública, el cual regula la garantía de cumplimiento de contrato.

Agrega que a la fecha de suscripción del contrato la parte actora sabía que no cumpliría con el plazo estipulado para la entrega del producto, como se prueba con la prórroga solicitada, "la cual el ISSS no estaba obligado a resolver favorablemente".

Señala además que "sin obligación alguna por parte del ISSS y como muestra de buena voluntad", se ofreció a la suministrante recibirle parte del producto, sin perjuicio de la multa correspondiente sobre la proporción incumplida, de conformidad al art. 85 de la Ley de Adquisiciones y Contrataciones de la Administración Pública. Distribuidora Equis, S.A. de C.V. rechazó dicha propuesta.

En tal sentido, la autoridad demandada "siguió el procedimiento sancionatorio" que concluyó con la emisión del primero de los actos impugnados, el cual fue posteriormente confirmado.

Concluye expresando que todo lo actuado ha respetado el marco legal y que la parte actora "únicamente pretende sustraerse al no cumplimiento de su obligación", pues los sucesos con los que pretende justificar el incumplimiento del plazo pactado sucedieron tiempo después a la fecha en que debió hacer la entrega del producto. Descarta además que hubiera un error interno que motivara al ISSS a no aceptar la prórroga solicitada, y que de haberlo sería intrascendente puesto que si Distribuidora Equis, S.A. de C.V. se encontraba en capacidad de entregar el producto contratado podía haber hecho valer su derecho en el plazo acordado.

Se tuvo por rendido el informe solicitado.

4. TÉRMINO DE PRUEBA.

El juicio se abrió a prueba por el término de ley.

Al hacer uso de su derecho, el Instituto Salvadoreño del Seguro Social agregó la prueba instrumental que corre agregada de folios 72 al 111 del presente proceso.

5. TRASLADOS.

Posteriormente se corrieron los traslados que ordena el art. 28 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Al presentar sus alegatos la parte actora sostuvo los mismos argumentos planteados en su demanda, en el sentido que las resoluciones controvertidas vulneran su derecho de audiencia, y por consecuencia el debido proceso; además, de que no se consideraron las circunstancias de fuerza mayor que impidieron el cumplimiento en tiempo del contrato referido. Plantea asimismo que las resoluciones del ISSS no poseen una fundamentación real fáctica; y, que el ISSS violentó los arts. 161, 162, 163 y 164 de la LACAP.

Se tuvo por cumplido el traslado conferido a la parte actora, y se corrió traslado a la autoridad demandada.

Al contestar al traslado conferido, el Instituto Salvadoreño del Seguro Social reiteró en lo esencial los argumentos vertidos en el informe en que justificó la legalidad de los actos impugnados. Señala que a la parte actora no se le vulneró su derecho de audiencia y defensa, tal como se comprueba por medio de la documentación aportada durante el término de prueba.

Se tuvo por cumplido el traslado conferido a la autoridad demandada y se corrió traslado al señor Fiscal General de la República. Se tuvo por recibido el expediente administrativo relacionado al caso.

Finalmente, al contestar al traslado la delegada del señor Fiscal General de la República señaló en lo esencial que al demandante no se le vulneró el derecho de defensa, en vista que no se está dando por terminado el contrato suscrito por las partes, sino haciéndose efectiva la garantía de fiel cumplimiento, lo cual es procedente en base a lo establecido por el art. 36 de la Ley de Adquisiciones y Contrataciones de la Administración Pública; además, señala que a la parte actora se le han garantizado sus derechos de audiencia y defensa, lo que se comprueba con el recurso planteado por la demandante.

Con respecto a la violación de los arts. 161 al 164 de la LACAP, la representación fiscal es del criterio que no existe vulneración de parte de la Administración, por dos razones: en principio porque el exigir la garantía de fiel cumplimiento, es una sanción administrativa, que procede por las causas legalmente establecidas; y en segundo lugar, porque de acuerdo al contrato no cualquier conflicto entre las partes debe de resolverse por la vía del arbitraje. Finalmente, señala que en relación a la falta de consideración de las causales de fuerza mayor, los hechos argumentados para no cumplir con la obligación contractual acaecieron con posterioridad al vencimiento de la fecha establecida, por lo que no es una causa legal válida que justifique la prórroga solicitada.

B. FUNDAMENTOS DE DERECHO.

1. OBJETO Y LÍMITES DE LA PRETENSIÓN.

La sociedad demandante pretende que se declare la ilegalidad de los actos administrativos siguientes:

Resolución emitida por la Dirección General del Instituto Salvadoreño del Seguro Social, a las nueve horas del día veintitrés de noviembre del año dos mil uno, en la cual se establece responsabilidad para Distribuidora Equis, S.A. de C.V. por incumplimiento del contrato derivado de la Contratación Directa 004/2001, suscrito con el Instituto Salvadoreño del Seguro Social, por no entregar uno de los productos adjudicados dentro del plazo establecido en la cláusula segunda y en consecuencia se resuelve hacer efectiva la Garantía de Cumplimiento de Contrato en el porcentaje del 10% del precio total del código no entregado al ISSS, cuya suma asciende a veintidós mil seiscientos veintiséis dólares de los Estados Unidos de América; y,

Acuerdo D.G. número 2002-07-0509, emitido por la Dirección General del Instituto Salvadoreño del Seguro Social el día diecisiete de julio del año dos mil dos, en el cual se confirma la primera resolución impugnada.

La demandante hace recaer la ilegalidad de tales resoluciones en los siguientes argumentos:

Violación al debido proceso y al derecho de defensa, pues considera que al establecer implícitamente de forma unilateral la terminación del contrato con responsabilidad para Distribuidora Equis, S.A. de C.V., no se le escuchó ni dio oportunidad de defenderse.

Violación al Principio de Legalidad pues la Administración Pública no tiene la facultad de dar por terminado un contrato administrativo ni deducir la responsabilidad atribuida.

Falta de consideración de las causales de fuerza mayor que le impidieron cumplir con las obligaciones contractuales, en violación al artículo 86 de la Ley de Adquisiciones y Contrataciones de la Administración Pública y al artículo 229 del Código de Procedimientos Civiles.

Que el Consejo Directivo del ISSS contestó tardía y negativamente su petición de prórroga del plazo y que por ello ha violado "el derecho de respuesta consagrado en los artículos 6 inciso 5º. Y 18 de nuestra Carta Magna (sic)", además de no haber sido dictada por la autoridad legalmente establecida a la cual se dirigió la solicitud.

Falta de "motivación real fáctica" de los actos impugnados pues considera que estos fueron emitidos por una causa distinta de la que expresan.

Vulneración a los artículos 161 al 164 de la LACAP, los cuales establecen el procedimiento para dirimir conflictos contractuales.

Los argumentos del actor redundan esencialmente sobre cuatro nociones:

a) que la Administración no es competente para declarar terminado el contrato de manera unilateral, lo cual entiende ha ocurrido implícitamente al exigírsele la garantía de cumplimiento de contrato; b) que la Administración no debió aplicar el art. 36 de la LACAP en el cual se regula la efectividad de la garantía de cumplimiento de contrato; c) que la Administración rechazó indebidamente su solicitud de prórroga del plazo de entrega de uno de los productos contratados, el cual alega haber incumplido por motivos de fuerza mayor; y, d) que la Administración debió utilizar el procedimiento de resolución de conflictos establecido en la LACAP y no ejecutar la garantía de cumplimiento de contrato.

En el iter lógico de esta sentencia, interesa primeramente determinar el alcance de las resoluciones controvertidas y pasar luego al examen de la normativa aplicable, a efecto de valorar la legalidad de las decisiones administrativas.

2. ALCANCE DE LAS RESOLUCIONES CONTROVERTIDAS.

De lo expuesto por las partes en el proceso y los datos que derivan del expediente administrativo remitido, se establece que la controversia se origina en la ejecución de la garantía de cumplimiento de contrato contemplada en el art. 36 de la LACAP, por incumplimiento del plazo de entrega establecido en la cláusula segunda del contrato de suministro derivado de la contratación directa número 004/2001 "Medicamentos, Reactivos de Laboratorio, Insumos Médicos, Artículos Generales, Estudios de Gabinete y Otros, Especialidad 010804, Artículos Generales (productos de oficina y limpieza)". Específicamente se refiere al plazo de entrega del producto correspondiente al código 9321185, que identifica a dieciocho mil rollos de plástico para laminadora cuyas especificaciones técnicas constan en el expediente administrativo respectivo. Bajo tal premisa, debe examinarse el alcance de las resoluciones controvertidas.

Tal como consta en la resolución de las nueve horas del día veintitrés de noviembre del año dos mil uno, la cual constituye el primero de los actos impugnados (del cual aparece una copia certificada a folios 15 al 18 del proceso), la Dirección General del Instituto Salvadoreño del Seguro Social realizó diligencias para determinar incumplimiento del contrato ya referido, además de las consultas internas que le permitieran establecer que Distribuidora Equis, S.A. de C.V. incumplió el contrato "por no entregar el producto correspondiente al código 9321185, durante el plazo pactado por ambas partes". Al comprobar dicho extremo, la autoridad demandada resolvió, de conformidad al art. 36 de la LACAP, hacer "efectiva la Garantía de Cumplimiento de Contrato, en el porcentaje del 10% del precio total del código no entregado al ISSS, cuya suma asciende a Veintidós mil seiscientos veintiséis Dólares de los Estados Unidos de América ($22, 626.00)".

Ante dicha resolución la sociedad demandante hizo uso del recurso de revisión previsto en el art. 76 de la LACAP. En el escrito de interposición del recurso (copia certificada del cual aparece a folios 21 al 25 del proceso) la sociedad recurrente manifestó su inconformidad con la resolución en que se le atribuía responsabilidad y se le exigía el pago de la garantía ya relacionada. Esencialmente alegó que el artículo 36 de la LACAP establece que únicamente al contratista que incumpla alguna de las especificaciones consignadas en el contrato sin causa justificada, se le hará efectiva la garantía de cumplimiento del contrato y que Distribuidora Equis, S.A. de C.V. tenía razones de fuerza mayor para no cumplir con lo pactado.

Además sostuvo que el art. 92 inciso segundo de la LACAP permite, de acuerdo a las circunstancias, que las partes acuerden antes del vencimiento del plazo, la prórroga del mismo, especialmente por causas que no fueren imputables al contratista y en tal sentido, considera haber tenido derecho a una extensión del plazo. Por estas razones pidió se revocara la resolución impugnada, y oportunamente se modificara el contrato y se concediera una prórroga del plazo de entrega "por razones no imputables al contratista".

Al resolver el recurso, en fecha diecisiete de julio del año dos mil dos, la autoridad demandada dictó el Acuerdo D.G. No. 2002-07-0509 en que decidió confirmar el primero de los actos impugnados en esta sede, "por no constituir lo expuesto por la recurrente, causa justificada de su incumplimiento contractual" (a folio 20 del proceso consta una copia certificada del mismo).

De tal manera, se establece que el actor no ha negado, ni niega la existencia de un incumplimiento contractual, al haber faltado al plazo de entrega de uno de los productos a cuyo suministro se obligó. Fue esta circunstancia la cual motivó la decisión de la autoridad demandada de hacer efectiva la garantía de cumplimiento de contrato y de confirmar posteriormente dicha resolución. De ahí que los actos impugnados se fundan en el hecho comprobado, y no controvertido, de que Distribuidora Equis, S.A. de C.V. incumplió el plazo pactado para la entrega de uno de los productos, sin perjuicio de las posteriores valoraciones con que el demandante pretende justificar dicho incumplimiento.

Las alegaciones del actor en esta sede relativas a que eran otras las razones de la Administración para dictar el acto controvertido (la existencia de un "error interno"), resultan intrascendentes a efecto de la valoración jurídica del caso subjudice, al haber el mismo reconocido el motivo verdadero de las resoluciones administrativas impugnadas.

Corresponde ahora examinar la normativa que sustenta las actuaciones de la Administración, así como los presupuestos de la contratación directa. Se parte de la premisa que conforme a los fundamentos de la pretensión y el alcance de las resoluciones impugnadas, no es objeto de debate en esta sede si existió incumplimiento contractual o no, sino en general, la competencia de la Administración para calificar este hecho y exigir las respectivas responsabilidades.

3. NORMATIVA APLICABLE Y PRESUPUESTOS DE LA CONTRATACIÓN.

El Instituto Salvadoreño del Seguro Social realizó la contratación directa de la cual deriva la controversia sometida a conocimiento de este Tribunal bajo las regulaciones de la LACAP, norma cuyo objeto es regular las adquisiciones y contrataciones de obras, bienes y servicios, que deben celebrar las instituciones de la Administración Pública para el cumplimiento de sus fines (art. 1). La ley en comento sujeta, entre otras, a las adquisiciones y contrataciones de las instituciones del Estado, sus dependencias y organismos auxiliares, de las instituciones y empresas estatales de carácter autónomo, inclusive el Instituto Salvadoreño del Seguro Social (literal a) del art. 2).

Entre los contratos regulados por la LACAP está el de suministro (literal b) del art. 22 y art. 23) y entre las formas de contratación previstas por la LACAP para proceder a la celebración de dichos contratos se encuentra la contratación directa (literal d) del art. 39).

De conformidad a su art. 71, la contratación directa es la forma por la cual una institución contrata directamente con una persona natural o jurídica sin seguir el procedimiento establecido en la referida ley, pero manteniendo los criterios de competencia y tomando en cuenta las condiciones y especificaciones técnicas previamente definidas.

Esa forma excepcional de contratación fue la elegida por el ISSS para la adquisición de una serie de productos entre los cuales se encontraban los rollos de plástico para laminadora a cuyo suministro se obligó la sociedad demandante. Dicha Contratación Directa, número de referencia 004/2001, fue denominada "Medicamentos, Reactivos de Laboratorio, Insumos Médicos, Artículos Generales, Estudios de Gabinete y Otros", con especialidad referencia 010804, Artículos Generales (Productos de Oficina y Limpieza) según consta en el Instructivo para la Presentación de Ofertas (folios 934 al 954 del tomo 1 de 3 del expediente administrativo respectivo).

Para asegurar las obligaciones derivadas de los contratos administrativos, la LACAP prevé una serie de garantías para contratar. Una de esas es la Garantía de Cumplimiento de Contrato (literal c) del art. 31), la cual se otorga a favor de la institución contratante, para asegurarle que el contratista cumplirá con todas las cláusulas establecidas en el contrato y que la obra, el bien o el servicio contratado, será entregada y recibida a entera satisfacción (art. 35).

Esta garantía se hará efectiva al contratista que incumpla alguna de las especificaciones consignadas en el contrato sin causa justificada, sin perjuicio de las responsabilidades en que incurra por el incumplimiento (art. 36). La misma disposición antes citada regula que la efectividad de la garantía será exigible en proporción directa a la cuantía y valor de las obligaciones contractuales que no se hubieren cumplido. Debe interpretarse que la misma será ejecutada de forma unilateral, cuando la Administración Pública compruebe los presupuestos establecidos por la LACAP y en el contrato respectivo, sin perjuicio del derecho del contratista para controvertir dicha ejecución por las vías legales.

En la cláusula CUARTA del contrato de suministro suscrito por el ISSS y la sociedad Distribuidora Equis, S.A. de C.V. –resultado del proceso de contratación directa del que derivan los actos impugnados- se pactó una Fianza de Cumplimiento de Contrato para garantizar el cumplimiento de las obligaciones contractuales, por un valor equivalente al diez por ciento del monto total contratado. Esta es la garantía que la Administración decidió hacer efectiva en virtud de los actos impugnados.

Por otra parte, interesa examinar las disposiciones relativas a la ejecución de los contratos, las cuales son aplicables al objeto de este proceso. La regla general es que el contrato deberá cumplirse en el lugar, fecha y condiciones establecidas en su texto y en los documentos contractuales anexos al mismo (art. 82). En tal sentido, el contrato se ejecutará con sujeción a las cláusulas del mismo y de acuerdo con las instrucciones que para su interpretación, diere la institución al contratista (art. 84).

De no cumplirse con las obligaciones contractuales se derivan una serie de consecuencias para los contratistas. Sin embargo, la misma ley prevé que ciertos incumplimientos no generarán responsabilidad para estos. Así, cuando existieren retrasos no imputables al contratista (art. 86), éste tendrá derecho a solicitar y a que se le conceda una prórroga equivalente al tiempo perdido, aunque el mero retraso no dará derecho al contratista a reclamar una compensación económica adicional. Debe entenderse que para la aplicación de esta norma se requiere que se configure el retraso, que se compruebe la causa del mismo y que ésta no sea imputable al contratista.

Así mismo, tal como alude el actor, de acuerdo a las circunstancias, se podrá acordar antes del vencimiento del plazo, la prórroga del contrato especialmente por causas que no fueren imputables al contratista y en los demás casos previstos en la ley (inciso segundo, art. 92). Para que esta prórroga ocurra se requiere el acuerdo de las partes contratantes, que el plazo no haya vencido y que las causas por las cuales se solicita no sean imputables al contratista.

Este es el marco legal de la contratación directa de la cual derivan los actos sobre los que recae la controversia sometida a conocimiento de este Tribunal y en este contexto deberán valorarse los argumentos que fundamentan la pretensión del actor.

4. EXAMEN DE LOS ARGUMENTOS DE ILEGALIDAD.

a) De la terminación de los contratos administrativos.

En el contrato administrativo, una de las partes, la Administración Pública, debe actuar dentro de la competencia especifica delimitada por el ordenamiento; su contraparte es un sujeto de derecho comprometido a la prestación de un servicio público. El contrato administrativo, una especie dentro del género de los contratos, tiene otras características especiales, tales como que su objeto es un fin público y que además contiene cláusulas exorbitantes del derecho privado. Estas cláusulas, o privilegios, son las que otorgan a la Administración derechos frente a su cocontratante, los cuales no tienen un equivalente en el derecho privado, en que -por regla general- prevalece la igualdad jurídica entre las partes contratantes.

Bajo estas premisas, los contratos administrativos en general pueden terminar por dos distintas razones: 1) cesación de sus efectos; y, 2) extinción. En el primer supuesto el contrato termina normalmente, es decir, tal como se ha pactado, y en el segundo concluye en forma anormal, es decir, antes del plazo y sin completar su objeto.

Ambas formas de terminación contractual han sido recogidas por la LACAP (arts. 92 y 93). El argumento del actor se refiere a la segunda forma de terminación. Bajo dicha forma los contratos regulados por ley se extinguen a su vez por caducidad, por mutuo acuerdo entre las partes contratantes, por revocación, por rescate, y por las demás causas que se determinen contractualmente.

En el contrato de suministro suscrito por las partes de este proceso, la cláusula QUINTA contiene el acuerdo que establece que de conformidad a la LACAP, el ISSS podrá dar por extinguido el contrato de pleno derecho y sin intervención judicial, antes de la fecha de su vencimiento "por violación de parte de la suministrante a las obligaciones consignadas en este contrato, quedando obligado en tal caso el Instituto únicamente a dar aviso por escrito a la suministrante de su resolución de darlo por terminado".

Como se ha señalado en el acápite B.1 supra, el actor alega que la autoridad demandada no tenía competencia para declarar por terminado el contrato de forma unilateral. Este argumento parte del supuesto de que al exigir la garantía de cumplimiento de contrato ya descrita en el apartado B.3, el ISSS implícitamente terminó el contrato de forma unilateral con responsabilidad para la sociedad contratista.

Sin embargo, del examen de las disposiciones aplicables y del contenido de la primera resolución impugnada, se establece que la ejecución de la garantía de cumplimiento de contrato no está necesariamente vinculada a la terminación de éste, como alega el actor. La ejecución de la garantía en este caso se ha decidido por la Administración Pública en virtud de un incumplimiento parcial de las obligaciones contractuales y aunque -bajo los supuestos de la ley- también es facultad del ISSS dar por terminado el contrato, la Administración eligió hacer uso de la garantía previamente pactada con la sociedad contratista.

De las anteriores consideraciones se concluye que los argumentos relativos a que la Administración dio por terminado el contrato de manera implícita al resolver la ejecución de la garantía aludida, no se sostienen pues se refieren a actos jurídicos distintos a los emitidos. El actor hace una errónea interpretación de la norma jurídica, confundiendo dos instituciones jurídicas, y en consecuencia este Tribunal no encuentra elementos -en ese aspecto- sobre los cuales pronunciarse.

Por otra parte, de manera ilustrativa y tal como señala la autoridad demandada, debe apuntarse que ya se había cumplido el plazo del contrato suscrito por el ISSS y Distribuidora Equis, S.A. de C.V. a la fecha de ejecución de la garantía de cumplimiento de contrato (el primero de los actos impugnados), tal como el mismo contrato lo regula en la cláusula segunda. Por lo cual, también sería un contrasentido sostener que hay una terminación implícita en un contrato que ya perdió vigencia.

b) Sobre la competencia del ISSS para aplicar el art. 36 de la LACAP y el debido proceso.

El actor alega que la autoridad administrativa no tiene competencia para aplicar el artículo 36 de la LACAP, pues dedujo responsabilidad de forma unilateral y sin respetar la garantía de audiencia.

Como se ha establecido en el examen de la normativa aplicable (apartado B.3), la garantía de cumplimiento de contrato es una de las formas en que el ordenamiento protege los intereses de la Administración Pública. Se ha establecido igualmente que dicha garantía, además de estar prevista en la norma, ha sido pactada por las partes en el respectivo contrato de suministro y que su aplicación es unilateral.

Justamente en virtud de un interés público y en ejercicio de una potestad pública, el ordenamiento otorga a la Administración ciertas prerrogativas, las cuales la ubican jurídicamente en un plano de desigualdad frente al administrado contratista. Estas cláusulas exorbitantes -como son llamadas en la doctrina- se establecen a efecto de dotar a la contratación administrativa de efectivos medios para el cumplimiento de su función, pero en todos los casos bajo el más estricto cumplimiento del Principio de Legalidad.

En tal sentido, el cuestionamiento del actor se refiere directamente a la razonabilidad de la disposición que el mismo legislador ha incluido en la LACAP para el fin descrito en el párrafo anterior. En su argumentación, subyace un alegato de disconformidad hacia la potestad que se confiere a la Administración Pública para aplicar unilateralmente las consecuencias jurídicas de dicha norma, sin referirse concretamente a elementos de hecho o de derecho que impidieran el ejercicio de la atribución conferida en el citado art. 36. Así, no es atendible el argumento con el cual pretende controvertir la aplicación de dicha norma jurídica.

Sin embargo, debe examinarse un argumento vinculado con el anterior: el actor sostiene, en suma, que aun bajo el supuesto que ésta fuera una facultad de la Administración Pública, la misma fue ejercida sin respetar el debido proceso que cualquier procedimiento administrativo debe respetar. Concretamente señala violación a su garantía de audiencia al no habérsele oído antes de exigirse la garantía.

Ciertamente, la ejecución de la garantía de cumplimiento de contrato es un acto que incide de manera desfavorable sobre la esfera jurídica de la sociedad demandante. En un Estado de Derecho, no puede desde ninguna perspectiva aceptarse que un acto administrativo, máxime un acto desfavorable para el administrado, se lleve a cabo prescindiendo total y absolutamente de procedimiento, privando por ende al administrado de toda participación y posibilidad de defensa.

La audiencia constituye una fase dentro del procedimiento a fin que el administrado manifieste su acuerdo o desacuerdo con las imputaciones que se realizan. Esta es una exigencia constitucional que tiene la finalidad de proporcionar al administrado la posibilidad real de defensa.

Aunque la LACAP no contempla un procedimiento específico para hacer efectiva la garantía de cumplimiento de contrato, la Administración está constitucionalmente obligada a configurar un proceso en que se respete la garantía de audiencia y en que el administrado pueda ejercer su defensa.

En el caso subjudice aparecen datos que establecen que le fue respetada la garantía de audiencia a la sociedad demandante, máxime cuando ella misma solicitó a la autoridad respectiva la prórroga del plazo de entrega de uno de los productos contratados, lo cual, como señala el ISSS, es indicativo de que conocía de antemano que no podría cumplir con el plazo del contrato que en ese momento suscribía.

Adicionalmente, aparece en el proceso (folio 39) una nota remitida por la autoridad demandada a Distribuidora Equis, S.A. de C.V. en que, a pesar del incumplimiento ya configurado, le propone un acuerdo para entregar una parte de los rollos de plástico originalmente contratados y la correspondiente respuesta negativa de la sociedad demandante (folios 78 al 81). Además, aparece en el proceso nota remitida por el ISSS a la sociedad demandante (folio 72) en la cual se solicita a la segunda "detalle de la primera entrega de los diferentes códigos adjudicados (sic) en la Contratación Directa No.004/2001, efectuadas según lo contratado (...) para darle el seguimiento correspondiente a dicho contrato". Continúa la nota: "Si no subsanaren lo solicitado, se tendrá por incumplido el contrato y se procederá la (sic) imposición de sanciones, o en su caso, la extinción del contratos (sic)". A continuación (folio 73) aparece la respuesta de Distribuidora Equis, S.A. de C.V. en la cual, a pesar del lenguaje utilizado, reconoce implícitamente el incumplimiento del plazo contractual amparándose en su petición de prórroga del plazo "solicitud de la que aún no hemos tenido respuesta de parte de ustedes". La parte actora reconoce haber entregado solo una parte del producto pactado y señala el día ocho de octubre del año dos mil uno para la entrega del saldo pendiente, la cual es una fecha posterior a la pactada en el contrato respectivo (folios 30 al 37).

De tal manera se determina que los representantes de la sociedad demandante tenían conocimiento del incumplimiento contractual, además de las consecuencias que el mismo podía generar. Para este Tribunal la Administración demandada brindó oportunidad a la actora de manifestarse respecto a su incumplimiento y las correspondientes consecuencias.

En concordancia con lo anterior, no se ha comprobado la alegada vulneración a la garantía constitucional, pues el administrado se apersonó a ejercer su defensa. Debe señalarse que las argumentaciones tendientes a justificar implícitamente su incumplimiento contractual estuvieron basadas en una pretendida prórroga la cual era una mera expectativa que la Administración no tenía obligación de considerar al no haberse pronunciado respecto de la misma.

c) Sobre las causales de fuerza mayor alegadas.

El actor justifica haber incumplido el contrato por causas de fuerza mayor y que, aun en el caso que el ISSS tuviera la facultad de aplicar el art. 36 de la LACAP (tal como se ha determinado antes), debió considerar tales razones que le eximirían de responsabilidad, otorgándole una prórroga del plazo pactado.

Tal como se ha establecido en el apartado B.3, la prórroga del plazo del contrato únicamente procede por acuerdo entre las partes y de comprobarse que las causas alegadas por el contratista no le son imputables.

En tal sentido, el ISSS no tenía la obligación legal de responder favorablemente a la solicitud de prórroga de Distribuidora Equis, S.A. de C.V., pues el ejercicio de dicha facultad está sujeta a la comprobación de que las causas alegadas por la contratista lo justifican y que éstas no le sean imputables.

El actor señala que solicitó la prórroga del plazo del contrato el mismo día de su suscripción (folio 41) y que su solicitud fue denegada en fecha posterior al vencimiento del plazo. En su solicitud, Distribuidora Equis, S.A. de C.V. manifiesta que ya ha realizado una entrega parcial del producto marcado bajo el código número 9321185 "plástico para laminadora", y que se tiene previsto "hacer una segunda entrega para el 7 de septiembre del presente año y una tercera y última entrega para el 28 de septiembre". Por tal motivo solicita la ampliación del plazo de entrega al que se comprometió ese mismo día en el contrato ya referido, el cual en su cláusula SEGUNDA, literal c) establece que la entrega del producto se realizará en las dependencias autorizadas por el ISSS, específicamente en el caso del producto aludido en "una sola entrega del cien por ciento dentro del término de quince días calendario, contados a partir de la firma del contrato, o la cantidad que tenga en existencia". Dicha cláusula continúa de la siguiente manera: "De no haber entregado la cantidad establecida en la entrega inicial, el complemento deberá ser entregado en el término de quince días calendario contados a partir de la fecha de la entrega efectuada (...)".

De tal manera, se evidencia que la solicitud de la contratista era en sí misma una contradicción, pues en la misma fecha en que se obligó a entregar el producto en un plazo determinado, solicitó -sin comprobar una razón para ello- que se ampliara el mismo. La solicitud de prórroga del plazo no contiene ninguna referencia a las razones que después alegó en sede administrativa y que ha trasladado además a esta sede, y no constituye más que una pretensión de modificar el plazo contractual a su conveniencia, sin que pueda existir la correspondiente obligación de la Administración a responderle afirmativamente.

Por tal motivo, las razones que la sociedad demandante ha presentado ante este Tribunal relativas a la justificación de su incumplimiento contractual resultan irrelevantes para efectos de su pretensión, pues aún suponiendo que hubiera existido una causa sobreviniente de fuerza mayor que le impidiera cumplir con el plazo, se ha constatado que no la alegó en la solicitud de prórroga.

En tal sentido, el ISSS no vulneró ningún derecho de la contratista al denegar su solicitud de prórroga, aún cuando la hubiera contestado tardíamente como manifiesta la parte actora, pues al momento de dicha petición no existía ninguna razón que justificara una respuesta afirmativa.

d) Sobre los medios de solución de conflictos.

El actor alega violación a las disposiciones de la LACAP que regulan el trato directo y el arbitraje como medios para resolver las diferencias o conflictos que surgieren durante la ejecución de los contratos (art. 161). Dicho argumento está basado principalmente sobre su interpretación de que el ISSS no tenía competencia para aplicar el art. 36 de la LACAP, lo cual como se ha establecido en el apartado B.4.b, es un error de interpretación del actor. En otras palabras, la sociedad demandante considera que los medios de solución de conflictos debieron ser aplicados en lugar de la ejecución de la garantía de cumplimiento de contrato del art. 36 y no como actuaciones previas a la misma.

En cualquier caso, tal como se ha establecido, la Administración Pública brindó a la contratista oportunidad de solucionar el litigio, como se ha establecido por el cruce de comunicaciones que aparecen agregadas en el proceso. Debe señalarse, sin embargo, que el trato directo constituye una forma de solución de las controversias contractuales prevista por la LACAP, pero de ninguna manera una obligación para la Administración de acceder a las peticiones de la contratista, pues su actuación debe estar siempre sujeta al mandato de la ley y a los términos de los documentos contractuales. De tal manera, no se configura la vulneración alegada por no haberse resuelto favorablemente a la pretensión de la contratista de obviar su propio incumplimiento contractual.

Por otra parte, de conformidad al art. 165 de la LACAP, el arbitraje es otro medio de solución de controversias que sucede al del arreglo directo cuando no se halle una solución a alguna de las diferencias. Sin embargo, la misma norma hace del arbitraje un medio voluntario de solución de conflictos ("Intentado el arreglo directo (...) podrá recurrirse al arbitraje de árbitros arbitradores"). En tal sentido, no se configura una vulneración a las disposiciones aplicables al no haberse hecho uso de dicho mecanismo de solución de conflictos, por no haber sido acordado así por las partes. De ahí que sea una contradicción argüir dicha vulneración cuando las partes no llegaron a un acuerdo sobre el uso de esta solución voluntaria en sede administrativa.

En conclusión, no se ha comprobado ninguno de los vicios alegados por el actor como fundamento de su pretensión y así debe ser declarado.

II. FALLO.

POR TANTO, con base en los artículos 1, 2 literal a), 22, 23, 31, 35 y 36 de la Ley de Adquisiciones y Contrataciones de la Administración Pública; 31, 32 y 53 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa; y, 421 y 427 del Código de Procedimientos Civiles, a nombre de la República, la Sala FALLA:

A. Declárase que en la Resolución emitida por la Dirección General del Instituto Salvadoreño del Seguro Social, a las nueve horas del día veintitrés de noviembre del año dos mil uno, en la cual se establece responsabilidad para Distribuidora Equis, S.A. de C.V. por incumplimiento del contrato derivado de la Contratación Directa 004/2001, suscrito con el Instituto Salvadoreño del Seguro Social, y se resuelve hacer efectiva la Garantía de Cumplimiento de Contrato en el porcentaje del 10% del precio total del código no entregado al ISSS, cuya suma asciende a veintidós mil seiscientos veintiséis dólares de los Estados Unidos de América, no existen los vicios de ilegalidad alegados.

B. Declárase que en el Acuerdo D.G. número 2002-07-0509, emitido por la Dirección General del Instituto Salvadoreño del Seguro Social el día diecisiete de julio del año dos mil dos, en el cual se confirma la primera resolución impugnada, no existen los vicios de ilegalidad alegados.

C. Condénase en costas a la parte actora.

D. En el acto de notificación, entréguese certificación de esta sentencia a la autoridad demandada y a la representación fiscal; y,

E. Devuélvase el respectivo expediente administrativo al lugar de origen.

NOTIFÍQUESE.MPOSADA-RENEFORTÍN MAGAÑA-MACARDOZAA.-JNRRUIZ-PRONUNCIADA POR LOS SEÑORES MAGISTRADOS QUE LA SUSCRIBEN. ILEGIBLE-RUBRICADAS.