Convención ONU contra la Corrupción

Convención de la Organización de las Naciones Unidas (ONU) contra la Corrupción, en la cual se establece la normativa para evitar la corrupción. Al respecto de la Contratación Pública, establece lo siguiente:

Artículo 9

Contratación pública y gestión de la hacienda pública

1. Cada Estado Parte, de conformidad con los principios fundamentales de su ordenamiento jurídico, adoptará las medidas necesarias para establecer sistemas apropiados de contratación pública, basados en la transparencia, la competencia y criterios objetivos de adopción de decisiones, que sean eficaces, entre otras cosas, para prevenir la corrupción. Esos sistemas, en cuya aplicación se podrán tener en cuenta valores mínimos apropiados, deberán abordar, entre otras cosas:

a) La difusión pública de información relativa a procedimientos de contratación pública y contratos, incluida información sobre licitaciones e información pertinente u oportuna sobre la adjudicación de contratos, a fin de que los licitadores potenciales dispongan de tiempo suficiente para preparar y presentar sus ofertas;

b) La formulación previa de las condiciones de participación, incluidos criterios de selección y adjudicación y reglas de licitación, así como su publicación;

c) La aplicación de criterios objetivos y predeterminados para la adopción de decisiones sobre contratación pública a fin de facilitar la ulterior verificación de la aplicación correcta de las reglas o procedimientos;

d) Un mecanismo eficaz de examen interno, incluido un sistema eficaz de apelación, para garantizar recursos y soluciones legales en el caso de que no se respeten las reglas o los procedimientos establecidos conforme al presente párrafo;

e) Cuando proceda, la adopción de medidas para reglamentar las cuestiones relativas al personal encargado de la contratación pública, en particular declaraciones de interés respecto de determinadas contrataciones públicas, procedimientos de preselección y requisitos de capacitación.

Reformas a la LACAP VS Agilización de procesos de Compra

Frecuentemente se puede observar en los diferentes medios de comunicación, quejas por el desabastecimiento de medicinas en las unidades de salud, hospitales, clínicas, etc. Así como también reclamos de diferentes sectores de la sociedad por obras de infraestructura mal ejecutadas o que aún se encuentran congelados, en el limbo, generando con esto no sólo inconformidad a la población, sino que un mayor gasto para las arcas públicas.

En múltiples ocasiones hemos podido ver a los diferentes titulares, de las instituciones gubernamentales respectivas, dar explicaciones sobre adquisiciones que se califican de “amañadas” o “poco transparentes”.
Para poder comprender éstas situaciones es necesario tener conocimientos básicos sobre los diferentes procesos de adquisición regulados por la LACAP, como son Licitaciones, Concursos Libre Gestión, Contratación Directa y el Mercado Bursátil. Como podemos observar, son varias formas de contratación, las que dependerán para su ejecución del cumplimiento de algunos requisitos de ley.

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Acuerdos secretos en Licitaciones

Esta es una publicación que aparece en LA PRENSA GRÁFICA, está interesante, se plantean situaciones que son "secretos a voces" en el medio de las Contrataciones que se realizan en las Instituciones de Gobierno, y se plantea la "conspiración" que pueden llegar a formar las empresas para poder dominar, en cierta medida, el mercado para las Adquisiciones por procesos de Licitación. No olviden dejar sus comentarios sobre este reportaje

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Caso de Estudio No. 1

Veamos el siguiente ejemplo de una Resolución de Sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo, a manera de caso de estudio, espero los comentarios del presente caso. Colaboremos con nuestras opiniones sobre el presente documento, puntos de vista, etc.


203-R-2002


SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA: San Salvador, a las ocho horas diecisiete minutos del día veintiocho de enero de dos mil cinco.

El presente juicio contencioso administrativo ha sido promovido por los abogados Roberto Romero Pineda y Silvia Lorena Hernández Canales, en carácter de apoderados generales judiciales de la doctora Carla Elisa Rodríguez de Rondeau, de treinta y un años de edad al inicio, audiologa, de este domicilio, impugnando la resolución emitida por el Consejo Directivo del Instituto Salvadoreño del Seguro Social de fecha nueve de septiembre de dos mil dos, por medio de la cual revoca la adjudicación a favor de la doctora Carla Elisa Rodríguez de Rondeau en la Licitación Pública G031/2002 "Contratación de Servicios de Otoamplífonos para el Hospital de Especialidades del ISSS" y, adjudica a favor de SIEMENS, SOCIEDAD ANÓNIMA.

Han intervenido: la parte actora en la forma indicada, el Consejo Directivo del Instituto Salvadoreño del Seguro Social (en adelante ISSS), por medio de sus apoderados generales judiciales doctor Ulises Antonio Jovel Espinoza y licenciada Ana Ligia Paniagua Montoya de Rodríguez; y la licenciada Ana Cecilia Galindo Santamaría, mayor de edad, abogada, de este domicilio, en carácter de delegada del Fiscal General de la República.

I. CONSIDERANDOS:

A. ANTECEDENTES DE HECHO.

ALEGATOS DE LAS PARTES.

1. DEMANDA.

a) Actos impugnados y autoridades demandadas. La demandante dirige su pretensión contra el Consejo Directivo del ISSS, por la emisión de la resolución de fecha nueve de septiembre de dos mil dos, cuyo contenido ha quedado descrito en el preámbulo de esta sentencia.

b) Circunstancias. Relata la parte actora que el ISSS convocó a la Licitación Pública G031/2002 "Contratación de Servicios de Otoamplífonos para el Hospital de Especialidades del ISSS", procedimiento licitatorio en el cual participó junto a SIEMENS, S.A. y, fue declarada adjudicataria mediante acuerdo de fecha veintinueve de julio de dos mil dos. Posteriormente SIEMENS, S.A. presentó recurso de revisión contra tal decisión, en el cual la Comisión de Alto Nivel recomendó revocar la adjudicación a su favor, recomendación que sirvió de base para la emisión del acto impugnado en este proceso.

Señala que al realizar un análisis comparativo de las dos ofertas participantes (análisis que detalla en distintos rubros) se advierte la legalidad de la adjudicación dictada a su favor, ya que presentaba mejores técnicas y servicios y la diferencia del precio (favorable a SIEMENS) no constituye un monto determinante. Agrega que la Comisión Evaluadora de Ofertas recomendó adjudicarle "por cumplir tanto con las evaluaciones técnicas y financieras así como con la presentación de los documentos legales... no se opta por la oferta de menor precio debido a que la oferta de SIEMENS S.A no cumplió con el numeral 6 de los términos técnicos "MEDIDAS DE SEGURIDAD" solicitados en las bases de licitación". Concluye que tal adjudicación estaba estrictamente apegada a la ley y, que por tanto, no debió revocarse.

c) Argumentos jurídicos de la pretensión. La parte actora alega que la resolución impugnada viola los arts. 2, 3 y 101 de la Constitución, así como los arts. 5, 20, 55 inciso segundo y 89 de la Ley de Adquisiciones y Contrataciones de la Administración Pública (en adelante LACAP).

Aduce que para revocar la adjudicación a su favor el Consejo Directivo del ISSS se basó en el dictamen de una comisión que no fue integrada conforme a la ley. Que para formar las comisiones se debe atender a la naturaleza de las obras, bienes o servicios a adquirir y, en este caso, en la referida Comisión no aparece ningún especialista en audilogía o al menos un profesional autorizado para ejercer la otorrinolaringología, con lo cual la llamada comisión "de alto nivel" fue técnica y profesionalmente inferior a la Comisión evaluadora que le adjudicó inicialmente.

Que además dicha comisión no demostró de forma alguna que la primera comisión se hubiese equivocado en la evaluación, y su decisión no fue motivada. Añade finalmente que en la oferta de SIEMENS aparece una subcontratación ilícita, lo cual denota que tanto la revocatoria como la nueva adjudicación son ilícitas.

4) Petición. Solicita que se declare ilegal el acto dictado por el Consejo Directivo del ISSS y que se suspenda sus efectos.

Titular o Autoridad Competente

De acuerdo a la LACAP, debe entenderse como titular a la máxima autoridad de una institución. Aclara la ley, que en general será a ellos a quienes se les atribuirá la representación legal de la institución. Lógicamente hay casos en los cuales no se da esta situación sino que es ejercida por una persona que no es la máxima autoridad. Tal es el caso de la mayoría de autónomas o de los municipios, en las cuales la máxima autoridad es un órgano colegiado (compuesto por varios miembros): Consejo Directivo, Junta de Directores, Asamblea, Concejo Municipal, etc. En cambio, quien ejerce la representación es uno de los miembros de tal órgano colegiado, usualmente el Presidente y en el caso de los municipios, el Alcalde. En estos casos, el órgano unipersonal que ejerce la representación legal (Presidente de la Junta Directiva o similar, Alcalde Municipal, etc.) podrá ser delegado o autorizado para realizar ciertos actos por el órgano colegiado (Junta Directiva, Asamblea de Gobernadores, Concejo Municipal). Luego de esta aclaración veamos las atribuciones, competencias y obligaciones de los mismos.

Recurso de Revisión - RELACAP

En esta ocasión me refiero a lo establecido en el Reglamento de la Ley de Adquisiciones y Contratacion de la Administración Pública (RELACAP). Pero antes de determinar lo que este reglamento establece, aclaremos unos conceptos.


Comisión de Alto Nivel: Conjunto de personas, integrado de conformidad a la ley (ver Art. 77 LACAP), que luego de la revisión de determinado proceso de adquisición o contratación promovida por la interposición de un recurso de revisión, recomienda al titular de una institución sobre la legalidad u oportunidad, mérito o conveniencia del acto impugnado por tal recuso.

Plazo de Revisión: Es el margen de tiempo del que dispone la institución contratante para revisar y darse por recibido de la obra, bien o servicio, los cuales deben de cumplir con todas las condiciones pactadas, debiendo establecerse en el contrato.

Recurso de Revisión: Medio de impugnación de actos administrativos planteado por la LACAP, como mecanismo de garantía de los derechos subjetivos e intereses legítimos de los particulares.

Ahora, el Reglamento establece:

Art. 56.- El recurso de revisión se sujetará a los siguientes requisitos:
a) Debe interponerse por escrito, ante el funcionario que dictó el acto del que se recurre, en el plazo establecido en la Ley;
b) Contener el nombre o denominación del recurrente, el nombre y generales del representante legal o de suapoderado en su caso y el lugar señalado para oír notificaciones;
c) Identificación precisa del acto contra el que se recurre y la razón de su impugnación;
d) Lugar y fecha; y
e) Firma del peticionario.

Art. 57.- La resolución sobre admisibilidad o rechazo de cualquier recurso deberá proveerse dentro de los tres días siguientes a partir de la recepción del mismo.
 

Mediante la resolución que admite el Recurso se mandara a oír, dentro del plazo de tres días, a los terceros que puedan resultar perjudicados con el acto que lo resuelve.

Art. 58.- La Comisión Especial de Alto Nivel a que se refiere el artículo 77, inciso segundo de la LACAP deberá estar conformada por las personas idóneas para cada caso, quienes deberán ser de moralidad notoria; no necesariamente deben pertenecer a la Institución y en ningún caso podrán ser las mismas que conformaron la Comisión de Evaluación de Ofertas.
 

La integración de dicha Comisión deberá ser diferente para cada recurso, según la naturaleza de las obras, bienes o servicios a contratar.

La LACAP establece en sus Artículos 74, 75, 76 y 77, 78 la forma, domicilio, la interposición y el contenido del Recurso de Revisión, es de aclarar que la Institución contratante podrá reclamar daños y perjuicios, a la empresa que interpone el Recurso, en que se incurra por el retraso en el proceso.

Muchos Recursos de Revisión no dan los resultados esperados por la empresas que los interponen por desconocer algunas situaciones que aquí hemos visto. Ahora, toda empresa inconforme con el resultado de una Resolución, y que este participando en el proceso, puede ejercer su derecho de interponer un Recurso, ahora bien, no solamente con presentarlo se podrá dar por "bien" interpuesto, para esto hay que analizar una serie de factores y requisitos legales que debe cumplir.

Tienes comentarios o sugerencias ? Hazlo de nuestro conocimiento, ayúdanos a publicar información de tu interés !!!

Adendas

Es importante conocer sobre las diferentes etapas que comprenden el proceso de Contratación de Bienes y Servicios por Licitaciones. En muchas ocasiones, como empresas ofertantes o participantes en los procesos de Licitaciones, desconocemos de nuestros derechos a pedir consultas o aclaraciones de las Bases. Así como también las instituciones pueden actuar de oficio al percatarse de una falla, omisión, ampliación o modificación a los términos de referencia. Esto se realiza por medio de una Adenda. Trataré de ampliar un poco al respecto de este tema.

Concepto.
Adenda: Es toda modificación o ampliación que se realice a las bases de licitación o concurso expedidas dentro del plazo de la ley, por la autoridad competente y comunicadas a todos los ofertantes que hayan retirado las bases de licitación o concurso. Esta deberá realizarse por medio escrito o cualquier otro medio tecnológico que garantice la recepción del documento y pueda verificarse su recepción.

También es de señalar que se podrán realizar aclaraciones, las cuales corresponderá al Jefe de la UACI su respectiva emisión cuando las consultas, hechas por los participantes, no modifiquen el contenido de las bases. Esto se refiere a que si la UACI recibe una consulta sobre una aclaración sobre el contenido de las Bases, si la respuesta no modifica el contenido de las mismas, podrá el jefe UACI emitir respuesta y notificar a la empresa que realizó la consulta. Es importante mencionar que esta práctica podrá ser poco común en las instituciones, ya que por transparencia, cualquier consulta deberá responderse mediante Adenda a TODOS LOS PARTICIPANTES. (Ver Art. 42 RELACAP)

Mientas que la LACAP en sus artículos 50 y 51 establece lo siguiente:
Art. 50.- Las instituciones podrán hacer por escrito adendas o enmiendas a las bases de licitación o de concurso, antes de que venza el plazo para la presentación de las ofertas. Todos los interesados que hayan obtenido las bases de licitación o de concurso, serán notificados de igual manera de las modificaciones o aclaraciones correspondientes. Estos plazos serán fijados en las bases.

Art. 51.- Se podrán recibir consultas por escrito antes de la fecha de recepción de las ofertas, las que deberán ser contestadas y comunicadas por escrito a todos los interesados que hayan retirado las bases de licitación o de concurso; los plazos para dichas consultas serán determinados en las mismas bases.

De los artículos anteriores podemos observar que:

• Toda Adenda deberán ser por escrito, conjuntamente se puede utilizar cualquier otro medio que garantice la recepción del documento.

• Se realizará antes de vencido el plazo para la presentación de ofertas, en tal razón, la LACAP no establece períodos mínimos, así que perfectamente se podría notificar la adenda un día antes de la apertura de ofertas; sin embargo no es práctica saludable hacerlo de esta manera, por el hecho que las empresas no podrán contar con el tiempo suficiente para considerar cualquier cambio en sus ofertas, que deriven de una modificación a las bases.

• Los plazos serán fijados en las bases de competencia, es decir, que serán en ese documento en donde se reflejarán los plazos máximos para la recepción de las consultas, así como también para la notificación de la Adenda; entonces, habrá de tomarse en cuenta algunos criterios para establecer estos tiempos, como por ejemplo: Magnitud del proceso (si es un proyecto de construcción, o también si los bienes o servicios a adquirir se pueden catalogar como "complejos" o "especializados"); Contenido de la Adenda, si en el documento se realizan cambios considerables a las Bases, especialmente a las Especificaciones Técnicas de lo solicitado, habrá de considerar un tiempo prudencial para que las empresas puedan tomar en consideración todos los cambios.

Que pasa si no se logra un acuerdo para la Recomendacion ?

Cuando la Comision de Evaluacion de Ofertas (CEO) ha concluido el Analisis de las Ofertas presentadas y al final no se llega a un concenso en el que todos los miembros que la conforman, se pongan de acuerdo en la Recomendacion, entonces ante esta situacion ¿Que procede? ¿Como proceder? ¿Es posible hacer una Recomendacion?, estas y muchas otras interrogantes pueden surgir a este planteamiento. Al respecto podemos establecer lo siguiente:

Art. 56.- Concluida la evaluación de las ofertas, la Comisión de Evaluación de Ofertas elaborará un informe basado en los aspectos señalados en el artículo anterior, en el que hará al titular la recomendación que corresponda, ya sea para que acuerde la adjudicación respecto de las ofertas que técnica y económicamente resulten mejor calificadas, o para que declare desierta la licitación o el concurso.

Podemos comentar que este articulo establece que despues de todo proceso de analisis y evaluacion, la CEO elaborará un informe basado en las evaluaciones de los aspectos tecnicos y economicos-financieros (ver Art. 55 LACAP), haciendo la recomendacion respectiva de adjudicacion o declaracion desierta, segun el caso. Sin embargo, cuando hay diferencias de criterios entre los miembros de la CEO para la recomendacion que se realice al titular, al respecto el mismo Art. 56 en su parrafo tercero, establece:

"De toda recomendación se levantará un acta que deberá ser firmada por todos los miembros de la Comisión. Los que estuvieren en desacuerdo dejarán constancia razonada de su inconformidad en la misma acta."

Entonces, podemos observar que los miembros que no estuvieren de acuerdo con dicha recomendacion, siempre deberan firmar el informe respectivo, pero razonando su voto. Es decir, estableciendo los puntos por los cuales no estan de acuerdo con el resultado obtenido. Ante esta situación podrán surgir otras inquietudes, como por ejemplo ¿Qué pasa si el 50% de los miembros de la CEO no estan de acuerdo? si bien esta situación podría ser remota, es una posibilidad que habrá de analizar cuidadosamente en el caso que sea necesario ya que no se ha considerado en la LACAP ni en el RELACAP.

En los siguiente parrafos del Art. 56 de la LACAP, se establece la aceptacion o no de la Recomendacion de la CEO por parte del titular o autoridad competente para la adjudicacion:

"Si la autoridad competente para la adjudicación estuviere de acuerdo con la recomendación formulada por la Comisión de Evaluación de Ofertas, procederá a adjudicar la contratación de las obras, bienes o servicios de que se trate. La UACI dará a conocer el resultado mediante la Resolución de Adjudicación correspondiente.

Cuando la autoridad competente no aceptare la recomendación de la oferta mejor evaluada, deberá consignar y razonar por escrito su decisión y podrá optar por alguna de las otras ofertas consignadas en la misma recomendación, o declarar desierta la licitación o el concurso."

Candidatos a Magistrados CSJ

Esta semana hemos sido testigos del proceso de elección de los primeros 15 candidatos a Magistrados del máximo tribunal de justicia en nuestro país, por lo cual nos despegaremos un poco de los comentarios a los procesos de Adquisiciones y Contrataciones, para comentar al respecto de este proceso.

Se puede hablar mucho sobre el desarrollo de este proceso, el cual da la oportunidad a los profesionales del Derecho a emitir su voto "colegiado", algo que puede ser aplaudido; sin embargo, al mismo tiempo se puede observar que se presta a la practica de campañas con tinte "politico", ya que algunos candidatos toman actitudes de "politicos" y comienzan a prometer posibles acciones de ser elegidos y envestidos con tan alto cargo. Otro aspecto: pinta, cuelga y pega. Habra de revisar las formas de dar a conocer los candidatos sin que estos recurran a estas acciones propagandisticas, y que permitan igualdad de condiciones a los candidatos.

Y que decir de funcionarios públicos, como jueces, fiscales, magistrados de camara, etc. en campaña ? Bueno, eso pone en riesgo la identidad juridica de nuestra sociedad. Habra de buscar alternativas para evitar que estos profesionales se vean involucrados en el desarrollo de este proselitismo.

El sistema de conteo. Simplemente TEDIOSO !!! además de ser fácil de cometer errores. Es difícil imaginar, con el nivel que tenemos en tecnología, a la fecha el conteo se haga manual y llenando un simple papel el cual está saturado de lineas y cuadritos, no dudo que mas de alguna de las personas encargadas de consolidar la información quedó viendo "cuadritos" durante todo un día, después de las 6 horas de estar pegado a ese papel ... llenandolo !!! Porque no buscar una aplicación informática ??? Los resultados se pueden tener en unos 15 o 30 minutos después de finalizada la votación. Para un ejemplo: Pantallas táctiles que presenten el número o la foto del cadidato sobre el cual se presione para votar, el mismo sistema puede controlar que no se vote por mas de 15 candidatos, que muestre la opcion de "verificar" los candidatos marcados una vez seleccionados a fin de asegurar la escogitacion. Todo esto conectado en red, los catorce centros judiciales del país. Acaso, no sería una buena inversión en este tipo de sistema ?? El Salvador puede ser la vanguardia en un sistema de esta manera.

Y con la eleccion del CNJ ?? Bueno sin comentarios. Parece que esta hecha en una caja de pandora. Debería ser una elección transparente y pública.

Para terminar, dejo la lista de los 15 candidatos elegidos mediante el voto de los colegiados:
1. Edward Sidney Blanco. 2,352 votos
2. Florentín Meléndez. 1,988 votos
3. Aristarco Chavarría. 1,750 votos
4. Elsy Dueñas de Avilés. 1,453 votos
5. Delfino Parrilla. 1,403 votos
6. Martín Rogel. 1,382 votos
7. Doris Luz Rivas. 1,256 votos
8. Sandra Chicas. 1,234 votos
9. Santiago Alvarado Ponce. 1,200 votos
10. Ovidio Bonilla. 1,188 votos
11. Jorge Alfonso Quinteros. 1,161 votos
12. Antonio Durán. 1,156 votos
13. Rina Elizabeth Ramos. 1,118 votos
14. Francisco Eliseo Ortiz. 1,098 votos
15. Calixto Zelaya Díaz. 1,072 votos

Procesos de Adquisiciones en Periodo Electoral

Si bien es cierto que la LACAP es la ley que regula los procesos de Adquisiciones y Contrataciones en nuestro pais, El Salvador, tambien hay que tener en consideracion otras leyes que regulan en cierta forma o etapas dichos procesos, como por ejemplo el Codigo de Comercio, el Codigo Civil o como en el caso que vemos ahora, el Codigo Electoral.

Muchos se preguntaran ¿Que relacion tiene el Codigo Electoral con los procesos de Contrataciones ? Bueno, este punto es muy importante ha tenerlo en consideracion, ya que si bien es cierto dichos procesos se rigen bajo la LACAP, no podemos asumir desconociemiento de las demas Leyes. El Codigo Electoral y la LACAP se relacionan en el articulo 231 del primero, el cual establece:

Art. 231.- Durante los treinta días anteriores a la fecha señalada para las elecciones, ni el Gobierno de la República, ni los Concejos Municipales y demás entidades Autónomas, podrán publicar en ningún medio de comunicación privado o estatal las contrataciones, inauguraciones de obras de infraestructura nacional o de cualquier otra naturaleza que hayan realizado, que realicen o que proyecten realizar en cumplimiento de la prestación o de los servicios de asistencia a que está obligado el Estado. Se presume legalmente que el responsable será el funcionario Jefe de la Unidad Gubernativa a la que pertenezca la obra cuya publicidad se trate.

Entonces, podemos observar que cuando estamos en períodos electorales debemos tener presente lo establecido en el articulo 231 del Codigo Electoral, el cual nos prohibe hacer publicaciones desde 30 días antes del proceso electoral. Ahora, en el presente año (2009) se realizaran dos procesos diferentes: El primero de ellos el dia 18 de enero de 2009, dia en el que se realizaran las elecciones de Alcaldes y Diputados y el segundo evento el dia 15 de marzo, cuando se llevaran a cabo las elecciones presidenciales, para este ultimo se deberia de considerara la posibilidad de ir a una segunda vuelta, por lo que las unidades encargadas de realizar los procesos de contratacion respectivo deben planificar con la anticipacion adecuada esta situacion.

Y a ustedes que les parece lo establecido en el Codigo Electoral ? Les parece adecuado ? Se cumplira en su totalidad ? Se sancionara adecuadamente a las instituciones o responsables de inclumplir lo establecido en el C.E. ? Bueno, espero tus opiniones.